Le droit public économique a des sources de deux espèces : internes (dans les normes de l’État français) et externes (européennes et internationales). Une telle approche traditionnelle permet, cependant, d’éclairer la signification accrue des sources externes, et d’amener logiquement aux transformations du droit public économique (Partie 3).
§1. Les sources internes
Les sources internes du droit public économique sont : Lа Constitution, les lois, les règlements gouvernementaux, pris dans certains cas dans le domaine de la loi sur habilitation du législateur (ordonnances), et le plus souvent soit en exécution d’une loi soit indépendamment d’une loi (décrets) et les règlements que différentes autorités administratives peuvent le cas
283 Colson Jean-Philippe, Idoux Pascale, op. cit., p.178
284 Voir : Colson Jean-Philippe, Idoux Pascale, op. cit., p.188
285 Fromont Michel, loc. cit., p.887
286 Pontier Jean-Marie, Considérations générales sur les principes en droit in Les principes et le droit, soul la dir. de Jean-Marie Pontier, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007, p.13
échéant être habilitées à prendre (ministres, préfets, organes décentralisés, autorités indépendantes)287.
La Constitution
Dans la hiérarchie des sources intérieures la place supérieure est occupée par la Constitution. Elle fixe les bases de toutes les branches du droit, elle a la force juridique supérieure. Puisque n’importe quel système économique a besoin de l’exposé d’une base juridique, c’est la Constitution qui fixe cette base. En France on dit plutôt du bloc de la constitutionnalité qui comprend la Constitution du 4 octobre 1958, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946, auxquels s’ajoute un nombre croissant de règles jurisprudentielles dégagées principalement par le Conseil constitutionnel288.
De nombreuses dispositions du bloc de la constitutionnalité sont applicables dans le domaine économique289 :
1) Le Préambule de la Constitution de 1958 renvoie à la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC), et au Préambule de la Constitution de 1946. Le Préambule de 1958 a été intégré au bloc de la constitutionnalité par la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, Liberté d’association ;
2) Le Préambule de 1946 comprend plusieurs dispositions essentielles au droit public économique, dont, par exemple, son alinéa 9 prévoyant la nationalisation des services publics nationaux et des monopoles de fait. Des principes concernent le droit public économique, ce sont plutôt des droits sociaux, par exemple :
• le droit au travail (CC, Décision 83-156 DC du 28 mai 1983) ;
• la participation de tout travailleur à la gestion des entreprises (CC, Décision 77-79 DC du 5 juillet 1977, Décision 2003-486 DC du 11 décembre 2003) ;
• le droit de grève et le droit syndical (CC, Décision 82-144 DC du 22 octobre 1981, Décision 2007-556 DC du 16 août 2007).
3) La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 consacre largement l’idée d’Etat gendarme, à travers la liberté d’entreprendre, la propriété privée, le principe d’égalité, le droit de communication, le principe de responsabilité des agents publics ;
Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République pourraient être mentionnés, car ils font partie intégrante du bloc de la constitutionnalité, mais ils ne concernent en principe pas la sphère économique (ex. : la liberté d’association) ;
287 Voir plus : Delvolvé Pierre, op. cit., р.66
288 Moulin Richard, Brunet Pierre, op. cit., p.81
289 Colin Fréderic, op. cit., pp.121-123
4) La Constitution du 4 octobre 1958 : le texte même de la Constitution comprend de nombreuses dispositions à vocation économique :
• l’article 13 décrit les pouvoirs de nomination du Président de la République et cite certains emplois que le Président nomme290 ;
• les articles 21 et 37 confèrent le pouvoir réglementaire au Premier ministre ;
• le Titre XI consacré au Conseil économique, social et environnemental ;
• l’article 34 consacre une « réserve de loi », c’est-à-dire une liste de compétences réservées au législateur. En matière économique, ces règles concernent : la fixation des règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques (ce qui inclut la liberté du commerce et de l’industrie), l’établissement des impositions, le régime d’émission de la monnaie, les nationalisations et les privatisations. La loi est aussi seule habilitée à déterminer les principes fondamentaux de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales, les lois de programme ;
• l’article 11 donne prérogative au Président de la République, sur proposition du gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, pour soumettre à referendum « tout projet de loi portant… sur des reformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent ». Certains sujets importants pour le pays, dont les projets d’ordre économique de portée nationale, ou encore le monopole des services publics peuvent faire l’objet d’une interrogation directe des français par référendum ;
• l’article 47 détermine les compétences en matière d’adoption des lois de finances ;
• les dispositions relatives à l’Union européenne : titre XV de la Constitution ;
• plusieurs dispositions de la Constitution, sans être spécifiques à l’économie, peuvent la concerner directement, comme l’article 20 qui fait référence à la « politique de la Nation », l’article 49 en matière d’engagement de la responsabilité du gouvernement devant l’Assemblée nationale, sur son « programme » ou dans l’hypothèse de la déclaration de « politique générale », ou l’article 49.4 pour la déclaration devant les sénateurs.
Les positions des spécialistes à propos de l’application à la Constitution française de la théorie allemande de «la constitution économique» se sont partagées. Certains trouvent que le contenu de la Constitution concerne pour l’essentiel l’organisation des pouvoirs publics, mais la Constitution elle-même est économiquement neutre. On peut seulement constater que « les
290 Sur le plan comparatif on remarque, que cette dépendance des emplois du Président a lieu qu’en Biélorussie (parmi toutes les anciennes républiques soviétiques).
équilibres établis entre les pouvoirs, les contrôles auxquels ils sont soumis relèvent d’un système politiquement libéral »291. Les autres trouvent que, compte tenu du bloc de constitutionnalité et de l’activité du Conseil constitutionnel, la constitution économique est réelle. La reconnaissance du droit de propriété privée, le rôle conditionné dévolu à la nationalisation, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie conciliés avec le respect des monopoles de service public,
« sont autant d’éléments de notre droit public fondamental qui caractérisent la constitution économique de la France »292. Nous sommes d’accord avec ces derniers.
Les lois (les sources législatives)
Les spécialistes constatent qu’en France il y a une importance quantitative relativement faible des textes législatifs en droit public économique. Plusieurs facteurs d’explication de ce phénomène sont traditionnellement avancés. « Il y avait longtemps coutume de faire valoir l’incompétence professionnelle des parlementaires pour analyser et traiter les sujets souvent techniques de la matière économique. Mais il vaut mieux mettre en avant des raisons tout à la fois politiques et techniques. Un certain nombre de mesures économiques sont fréquemment des mesures impopulaires – blocage des prix, rationnement, fiscalisations, etc. – dont les parlements préfèrent souvent laisser la responsabilité devant l’opinion aux gouvernements qui les réclament.
Par ailleurs, d’un point de vue technique, certaines mesures d’intervention économique doivent être prises rapidement, avec une grande faculté d’adaptation à la conjoncture, et parfois dans le secret, pour déjouer les contre-mesures – que l’on songe aux décisions prises en matière monétaire et de relations financières avec l’étranger, toutes conditions difficilement remplies lors d’un débat parlementaire. C’est pourquoi la politique économique a toujours été un domaine de prédilection de la délégation de pouvoir législatif »293.
Néanmoins, rien, à l’origine, ne borne le domaine de la loi. Un pouvoir autonome a été reconnu par la jurisprudence. « Même en l’absence de dispositions législatives, il appartient au pouvoir exécutif de prendre les mesures générales nécessaires à l’ordre public et au bon fonctionnement des services publics (CE, 8 aout 1919, Labonne). La décision du Conseil d’Etat relève qu’ « il appartient au Chef de l’Etat, en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres, de déterminer celles des mesures de police qui doivent être appliquées sur l’ensemble du territoire ». A côté d’un pouvoir réglementaire d’exécution des lois apparaît de la sorte un pouvoir réglementaire qui s’exerce de façon autonome »294.
291 Delvolvé Pierre, op. cit., р.70
292 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.14
293 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.47
294 Stirn Bernard, op. cit., p.62
Quatre grandes matières de compétence exclusive du législateur se dessineront : « le régime des libertés publiques, l’état des personnes, la détermination des impôts, la définition des crimes et des délits »295. « Conseil constitutionnel et Conseil d’Etat ont ensemble considérablement élargi le champ d’intervention du législateur par l’interprétation très extensive qu’ils ont donnée de chacun des alinéas de l’article 34 »296.
L’article 34 de la Constitution détermine la compétence du législateur. Un survol sommaire de l’article 34 montre que les matières les plus concernées par l’intervention économique sont297 :
• Les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques : ainsi, la liberté de l’activité professionnelle relève du domaine de la loi. De même pour la liberté du commerce et de l’industrie, elle aussi liberté publique, comme la liberté contractuelle.
• Les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales. Ainsi est entaché d’incompétence un décret relatif à la rétention d’œuvres d’art susceptibles d’être exportées par leur propriétaire.
• Les nationalisations et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé. La portée de ces dispositions dépend de la définition de la notion de secteur public, dont le critère est la détention par des actionnaires publics de la majorité du capital social, et non la désignation, par une personne publique, de la majorité des dirigeants.
• Les principes fondamentaux de la sécurité sociale, qui, pour le Conseil d’Etat, comprennent notamment l’assiette des cotisations, leur taux relevant du pouvoir réglementaire (CE, 1 juillet 1996, URSSAF de Haute-Garonne).
• L’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures, questions se rattachant directement à celle du financement des interventions. Pour le Conseil d’Etat, « en principe, les prélèvements perçus par voie d’autorité au profit des personnes publiques ou des personnes privées chargées d’une mission de service public et qui n’ont ni le caractère d’une taxe parafiscale… ni celui d’une redevance pour services rendus constituant des impositions » (CE, 23 juin 2000, Chambre syndicale du transport aérien et autres). Ainsi est illégal un décret mettant à la charge de producteurs de vin des versements constituants une imposition (CE, 22 décembre 1978, Syndicat viticole des Hautes Graves de Bordeaux).
295 Stirn Bernard, op. cit., p.62
296 Stirn Bernard, op. cit., p.69
297 Moulin Richard, Brunet Pierre, op. cit., pp.91-92
• Subsidiairement, les interventions économiques concernent aussi d’autres matières de l’article 34, telles la création de catégories d’établissements publics, la détermination des crimes et des délits et des peines qui leur sont applicables.
Bien que les auteurs remarquent « la multiplication des lois concernant l’économie et l’augmentation de son rôle dans les conditions contemporaines »298, la plupart des lois sont
« d’origine gouvernementale »299. En outre, ils constatent que « parmi les actes législatifs du droit public économique nombre d’entre eux font une large place aux textes d’application gouvernementaux, comme les lois d’orientation, voire sont le fruit de délégations parlementaires, comme les ordonnances »300.
Les règlements
Les sources administratives réglementaires sont d’importance quantitative. « Le droit public économique est terre d’élection du règlement, en particulier pour régir le fonctionnement interne de l’administration. L’ensemble du droit des marchés publics, jusqu’au début des années 1990, et la transposition des directives européennes étaient ainsi presque exclusivement de nature réglementaire »301. « La répartition matérielle des pouvoirs entre l’exécutif et le législatif dans la Constitution de 1958 emporte une conséquence considérable en ce qui concerne le développement du droit économique. La quasi-totalité des textes de droit économique qui ont vu le jour depuis 1958 ont leur origine dans le pouvoir exécutif »302.
On peut identifier plusieurs catégories d’actes administratives économiques303 :
• Les règlements de l’exécutif : décrets du Premier ministre ou du Président de la République (en conseil des ministres), contresignés par les ministres chargés de leur exécution ou par les ministres responsables (en vertu des articles 19 et 22 de la Constitution). Ces règlements peuvent réglementer l’activité économique privée, en application d’une loi ; ils peuvent également réglementer l’activité économique publique ; en matière financière, le gouvernement peut instituer des prélèvements autres que ceux qui constituent des « impositions de toutes natures », par exemple certaines taxes parafiscales ;
• Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution, prises sur habilitation du législateur ;
298 Colson Jean-Philippe, Droit public économique, Paris, LGDJ, coll. Manuel, 3ème édition, 2001, p.36
299 Colson Jean-Philippe, Idoux Pascale, Droit public économique, LGDJ, 2010, coll. Manuel, 5ème édition, p.56
300 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.48
301 du Marais Bertrand, op. cit., p.19
302 Farjat Gérard, Droit économique, PUF, coll. Thémis – Droit, 2ème édition, 1982, p.38
303 Colin Fréderic, op. cit., pp.124-125
• Les règlements ministériels et préfectoraux : ces autorités administratives ont un pouvoir réglementaire en tant que chef de service, ou en vertu d’une habilitation législative ou réglementaire304 ;
• Les règlements émis par les autorités administratives indépendantes, qui peuvent bénéficier de ce pouvoir à condition « que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant dans leur champ d’application que par leur contenu » (CC, décision 88-248 DC du 17 janvier 1989) ;
• Les règlements émis par certains établissements publics (Agence nationale pour l’Emploi), la Banque de France, certains organismes privés professionnels ;
• Les directives qui ont été créées dans le domaine économique pour compenser l’absence de reconnaissance au profit des ministres, d’un pouvoir réglementaire de droit commun en dehors de l’existence d’un texte législatif. La directive donne la possibilité pour l’administration dotée du pouvoir d’instruction de déterminer des normes inspirant son action, tout ayant l’obligation de se réserver un pouvoir d’appréciation des circonstances de chaque demande particulière.
Dans certaines conditions, la jurisprudence administrative admet également que « des organismes privés ou innommés puissent participer à l’exercice du pouvoir de réglementation, dans les limites prévues par la loi qui leur confie une mission de service public. Il s’agit de l’arrêt du Conseil d’Etat du 31 juillet 1942, Monpeurt, relative aux comités d’organisation institués par une loi du 16 août 1940 et jalonnée, depuis, par plusieurs arrêts importants. Les quasi-réglementations privées (codes de bonne conduite, chartes) ne sont pas assimilables à des règlements »305.
Les sources non réglementaires
Ce sont différentes circulaires, instructions, notes de service, ainsi que des décisions administratives individuelles et des contrats (des contrats d’intervention conclus avec des organismes professionnels, des « lettres d’agrément » conditionnant l’octroi de crédits à des entreprises agissant sur un marché déterminé, des contrats du plan306). Parmi les plus célèbres on peut trouver le circulaire Fontanet (1960) relative à la concurrence, circulaire Delors (1984) concernant les relations commerciales entre les entreprises, circulaire du premier ministre (1997)
304 L’absence de pouvoir réglementaire des ministres découle directement des règles constitutionnelles. La Constitution n’attribue le pouvoir réglementaire national qu’au Président de la République et au Premier ministre. Il est fréquent que les ministres reçoivent délégation du pouvoir réglementaire.
305 Colson Jean-Philippe, Idoux Pascale, Droit public économique, LGDJ, 2010, coll. Manuel, 5ème édition, pp.51-52
306 Colson Jean-Philippe, Droit public économique, Paris, LGDJ, coll. Manuel, 3ème édition, 2001, p.34
relative au rôle de l’Etat actionnaire ou tuteur des entreprises publiques, circulaire du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l’économie française.
La jurisprudence
Selon la conception classique du droit formel, « l’activité du juge est une application stricte de la loi au fait concret par les méthodes formelles déductives. Mais puis la conception réaliste de l’activité judiciaire a pris de la force : ayant reçu le droit de combler des lacunes, le juge a reçu le droit de créer les normes »307.
En France une opinion connue est que « la source principale du droit public est en effet la jurisprudence du Conseil d’Etat »308. Le Conseil d’Etat a créé par voie prétorienne de nombreuses notions du droit public économique, comme le service public, la liberté du commerce et de l’industrie, la police administrative ; ou en dégageant la notion de contrat administratif, soumis à un régime dérogatoire du droit commun. Le Conseil constitutionnel a grandement contribué à la modernisation des règles de fonctionnement de l’économie, il a notamment dégagé le caractère constitutionnel de la liberté d’entreprendre, ou modernisé la notion de droit de propriété.
La juridiction judiciaire est traditionnellement la juridiction du secteur privé économique.
« Elle a un rôle important dans la détermination du régime juridique applicable aux sociétés commerciales régies par la loi de 1966, ou encore du droit de la concurrence, appliqué même aux organismes publics »309.
Le Tribunal des conflits a adopté les décisions Blanco et Bac d’Eloka.
Le problème de la qualité des lois
En France (comme en Russie, d’ailleurs) on peut noter un état de désordre normatif malgré la codification. La qualité des lois laisse à désirer.
« Tout naturellement la loi, faite par l’administration, va utiliser le langage de l’administration, celui du management public, mâtiné d’une dose de communication politique.
Cela est vrai bien sûr des ordonnances puisque la délégation de faire la loi au gouvernement investit naturellement l’administration de la confection matérielle de celle-ci. Mais cela est vrai aussi, au-delà des ordonnances, de cet océan de textes conçus et écrits en dehors du Parlement, celui des autorités administratives indépendantes affichant un langage plus moderne dit de régulation, et aussi de ce droit venu d’ailleurs et notamment du système des Communautés
307 Plessix Benoît, op. cit., p.82
308 Celier Charles, Droit public et vie économique, Paris, PUF, 1949, p.353
309 Colin Fréderic, op. cit., pp.125-126
devenues Union européenne et du système de la Convention européenne des droits de l’homme »310.
La loi, trop de lois, apparaissent aujourd’hui « administratives », parce que leur fonction n’est plus de légiférer, de fixer le droit, mais de prendre part, une part, à l’exercice permanent de communication politico-administrative, représenté aujourd’hui comme la condition de l’effectivité de l’action publique. « Du même coup ce sont de nouvelles formes que prend la normativité, rejetant le véhicule traditionnel de la loi expression de la volonté générale par un organe représentatif de la souveraineté nationale »311.
L’inflation normative est encore renforcée par l’accueil de nouvelles sources de légalité et l’intégration au sein du bloc de légalité de règles d’ensembles normatifs traditionnellement rattachés au droit « privé »312.
« Le paradoxe : le système normatif paraît d’autant plus difficile à maîtriser qu’il est mieux encadré. La hiérarchie des normes est en effet plus précise que jamais, les impératifs de clarté et de sécurité juridiques sont affirmés avec une force inégalée, un effort de codification sans précédent est accomplit. Mais alors que les règles sont bien déterminées, elles sont contournées par l’adoption de textes sans portée normative, par l’empiètement de la loi sur le domaine réglementaire, par le recours aux ordonnances sur une échelle qui rappelle le temps que l’on croyait révolu des décrets-lois »313.
Tout cela conduit à la dégradation des sources formelles314. Les pouvoirs qui adoptent les normes sont multipliés.
La réglementation
Il y a de plus en plus d’actes réglementaires. Il y a donc une tâche de leur simplification.
Guy Sivieude propose d’introduire au cœur de la réglementation les principes de simplification que la production ou la révision de normes devraient prendre en compte (1), en s’attaquant à l’un des effets pervers les moins bien appréhendes de l’inflation normative: le coût de la réglementation (2)315.
En France la qualité de la réglementation a longtemps été synonyme de la recherche de l’excellence dans la conception, l’écriture et la cohérence du droit si l’on considère la pérennité des textes hérités de l’époque révolutionnaire et napoléonienne. Mais le développement de
310 Gaudemet Yves, La loi administrative, Revue du droit public, 2006, №1, p.75-76
311 Gaudemet Yves, loc. cit., p.76
312 Béroujon François, Evolution du droit administratif : avancée vers la modernité ou retour aux Temps modernes ? RFDA, 2008, n°3, p.449
313 Stirn Bernard, Lois et règlements : le paradoxe du désordre, Revue du droit public, 2006, №1, p.129
313 Stirn Bernard, Lois et règlements : le paradoxe du désordre, Revue du droit public, 2006, №1, p.129