Chapitre 2. Les concepts et catégories essentiels du droit en matière économique
C. Les préférences d’État et municipales La définition des préférences La définition des préférences
Un chapitre spécial de la loi fédérale « Sur le soutien de la concurrence » est consacré à l’octroi des préférences (avantages) d’État ou municipales. Les préférences d’État ou municipales sont des avantages accordés à certains sujets de l’activité d’entreprise par les organismes fédéraux du pouvoir exécutif, les organismes du pouvoir d’État des sujets de la Fédération de Russie, les organes de l’auto-administration locale, les autres organismes assurant des fonctions publiques, ce qui leur assure des conditions d’activité plus favorables, par voie du transfert de biens d’État ou de biens municipaux, ou d’autres objets de droits civils ou par voie de l’octroi d’avantages patrimoniaux.
Il y a longtemps que dans la pratique sont apparues des questions sur des aspects concrets des préférences. Ainsi, le transfert de l’usage d’un bien d’État ou municipal sans procédure d’adjudication ou l’octroi d’avantages pour le loyer (réduction du loyer) représente un avantage pour les sujets de l’activité d’entreprise, ce que leur assure des conditions plus favorables d’activité par rapport aux autres sujets de l’activité d’entreprise528, c’est pourquoi ces transferts sont considérés comme des préférences.
528 Voir les réponses du service fédéral antitrust aux questions de l’application de la loi fédérale sur le soutien de la concurrence
Il est curieux, que la Cour fédérale d’arbitrage de district ait décidé que les relations liées à la conclusion et l’exécution du contrat de bail d’un local inhabité dont l’auto-administration locale est le bailleur, sont fondées sur l’égalité juridique des parties et ne supposent pas la soumission d’une partie à l’autre, en raison de quoi les exigences de la législation antitrust à l’égard des autorités publiques ne peuvent pas être étendues à cette sphère de relations (décision de la Cour fédérale d’arbitrage du district de Nord-Ouest du 16/02/2007, l’affaire №А 66-5134/2006. On trouve une position semblable dans les décisions de la Cour fédérale d’arbitrage de Sibérie occidentale du 25/10/2005, l’affaire № Ф04-7473/2005 (16064-A45-23), du 02/02/2006, l’affaire № Ф04-3823/2005 (19475-A03-23)). Pour nous il est évident que les relations du bail du bien public impliquent le respect des exigences de la législation antitrust par la puissance publique.
Du point de vue de la législation antitrust, l’octroi d’avantages mal fondé est une dérogation aux règles au profit d’une personne privée, qui est capable d’amener à la restriction de la concurrence.
Certainement, du point de vue économique l’octroi d’avantages pour le paiement des impôts est aussi un octroi d’avantages aux sujets de l’activité d’entreprise, qui leur assure les conditions plus favorables d’activité par rapport aux autres sujets de l’activité d’entreprise. À cet égard la question de la soumission des allégements fiscaux au régime des préférences contrôlées par le service antitrust est actuelle. Le service fédéral antitrust recommande d’examiner la conformité à l’art. 15-1 de la loi fédérale « Sur le soutien de la concurrence » l’octroi d’allégements fiscaux qui amènent ou peuvent amener à l’inexistence, la restriction, l’élimination de la concurrence, ou l’octroi d’allégements fiscaux avec violation du Code fiscal de la Fédération de Russie,
Il s’agit dans cet article des interdictions à but antitrust faites aux autorités publiques (organismes fédéraux du pouvoir exécutif, organismes du pouvoir d’État des sujets de la Fédération de Russie, organes de l’auto-administration locale, autres organismes assurant des fonctions de puissance publique ainsi que fonds d’État extra-budgétaires, Banque centrale de la Fédération de Russie). Sont interdites aux autorités publiques les activités suivantes :
1) l’exécution des fonctions des sujets de l’activité d’entreprise;
2) l’attribution des organismes du pouvoir d’État des sujets de la Fédération de Russie, des auto-administrations locales de missions dont la réalisation amène ou peut amener à l’inexistence, la restriction, l’élimination de la concurrence, sauf cas prévus par les lois fédérales;
3) l’édiction d’actes et (ou) la réalisation d’activités, qui amènent ou peuvent amener à l’inexistence, la restriction, l’élimination de la concurrence;
4) la conclusion d’accords ou la réalisation par ces organismes d’activités concertées, si ces accords ou la réalisation d’activités concertées amènent ou peuvent amener à l’inexistence, la restriction, l’élimination de la concurrence.
La procédure d’octroi des préférences
Les préférences d’État ou municipales peuvent être accordées en vertu des actes juridiques d’un organisme fédéral du pouvoir exécutif, d’un organisme du pouvoir d’État du sujet de la Fédération de Russie, d’un organe de l’auto-administration locale, d’autres organismes assurant des fonctions de puissance publique dans les buts désignés à la loi fédérale
« Sur le soutien de la concurrence » (par exemple, les recherches scientifiques, la protection de l’environnement, etc.).
Selon la règle générale, la préférence doit être accordée préalablement par écrit par l’organisme antitrust. Mais ce n’est pas obligatoire, s’il s’agit de telles exceptions, comme :
Premièrement, en vertu de la loi fédérale, des lois des sujets de la Fédération de Russie sur le budget, des actes normatifs des auto-administrations locales sur le budget, contenant ou établissant la procédure de définition du montant de la préférence d’État ou municipale, ainsi que son destinataire concret.
Deuxièmement, par voie de la garantie financière des dépenses imprévues au moyen des fonds de réserve conformément à la législation budgétaire de la Fédération de Russie.
Troisièmement, pour les préférences dont le montant n’excédant pas la limite établie par la Banque centrale de Russie pour les opérations en liquide entre les personnes morales, si cette préférence est accordée une seule fois par an. Selon l’Indication de la Banque Centrale de la Fédération de Russie du 20/06/2007 №1843 ce montant est de cent mille r oubles depuis le 22 juillet 2007.
Tout cela signifie que les aides octroyées selon la législation budgétaire (les subventions, l’octroi des garanties) sont soumises au contrôle antitrust, mais non pas sous forme d’accord préalable.
Par contre, la procédure générale de l’octroi de préférences suppose l’accord préalable de l’organisme antitrust, pour l’obtenir l’organisme ayant l’intention d’accorder la préférence d’État ou municipale, dépose le dossier à l’organisme antitrust, qui doit l’examiner dans le délai d’un mois.
Les rapports entre la législation antitrust et les autres actes législatifs
Le rapport de la législation antitrust avec les autres actes législatifs qui prévoient l’intervention de la puissance publique dans la sphère économique attire l’attention. Par exemple, la question de l’applicabilité aux contrats de partage de la production des exigences antitrust
pour les préférences est actuelle529. En effet, l’octroi de droits exclusifs à l’investisseur dans le cadre du contrat de partage de la production permet d’accorder des avantages au sujet de l’activité d’entreprise.
Puisque le contrat de partage de la production est formé d’après les résultats d’une adjudication (cette adjudication dans le cadre de la législation sur le sous-sol, et non pas dans le cadre de la législation de la Fédération de Russie sur l’attribution de la commande publique), l’accord préalable de l’organisme antitrust pour la conclusion du contrat est nécessaire, sauf les cas où ce contrat est lié à l’utilisation des terrains sur le plateau continental, dans la zone économique exclusive et sur les terrains faisant l’objet d’un intérêt spécial stratégique d’État (de tels contrats doivent être confirmés par la loi fédérale).
Comme l’expert le constate, logiquement l’organisme antitrust doit refuser d’accorder la conclusion du contrat de partage de la production à l’investisseur, puisque les buts indiqués dans la loi fédérale « Sur le soutien de la concurrence » ne permettent pas de satisfaire une telle demande530. Cet auteur propose d’éliminer cette collision législative.
Nous voyons l’issue de cette situation, ainsi que d’autres liées à l’adjudication, dans l’unification de son régime juridique, par voie de renvoi à la législation sur l’attribution de la commande publique. Autrement dit, n’importe quelles ventes passées par l’autorité publique doivent être réglées par cette législation.
§4. Les responsabilités des pouvoirs publics en matière d’autorisation et de contrôle А notre avis, il y a des pistes principales de réalisation de la fonction économique de l’État:
1) la fixation du régime juridique de la propriété;
2) la définition des types de sujets de l’activité économique, leur légalisation (l’enregistrement auprès de l’État);
3) l’exigence d’une licence pour certaines activités;
4) le contrôle de l’activité des sujets de l’activité économique (sanitaire, écologique, contrôle d’incendie, etc.);
5) la détermination des bases du système fiscal;
6) la garantie du régime juridique général du fonctionnement de l’économie.
Ainsi, la fonction économique générale englobe l’établissement des conditions juridiques du fonctionnement du marché (la légalisation des sujets économiques, l’enregistrement par l’Etat des contrats et des biens, l’établissement des exigences particulières à l’activité) et le contrôle des sujets économiques. La fonction économique spécialisée aborde les questions de l’activité
529 Шальман О.В. Актуальные проблемы антимонопольного регулирования государственной и муниципальной помощи// Спорт: экономика, право, управление. 2008. № 2.
530 Шальман О.В. Указ. соч.
économique de l’État lui-même. La réalisation d’autorisation et de contrôle est un domaine de la réglementation administrative traditionnelle dans la sphère de l’économie.