Le principe de liberté du commerce et de l’industrie La signification juridique de la liberté du commerce et de l’industrie La signification juridique de la liberté du commerce et de l’industrie

« Ce principe a une signification non seulement juridique, mais aussi politique, parce qu’il a une portée différente dans les systèmes libéraux et socialistes »²³⁴. La liberté d’entreprise est un des postulats de l’économie de marché.

La liberté du commerce et de l’industrie est d’abord une règle légale positive. Elle est affirmée par le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 (article 7): « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix suivant les taux ci-après déterminés et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits». Elle est confirmée par la loi Chapelier des 14-17 juin 1791 qui supprime les corporations. Comme nous constatons, la liberté n’a pas été absolue même dans sa variante révolutionnaire.

Le fait que ce principe n’est pas mentionné dans la Constitution, ainsi qu’il n’est pas exprimé dans la Déclaration des droits de l’homme et de citoyen, a provoqué la discussion sur sa signification juridique. « Le Conseil d’Etat constituait toujours cette liberté comme une liberté publique. Apres la Constitution de 1958 (l’article 34) la discussion a transféré vers les questions des limites des autorisations du pouvoir réglementaire. La valeur législative, ou du moins supra-décrétale, du principe était clairement acquise depuis le début des années 60 »²³⁵. « La question litigieuse a trait… à l’exercice des libertés publiques au nombre desquelles figure la liberté du commerce et de l’industrie » (CE, 28 oct. 1960, Martial de Laboulaye).

Il existe deux arrêts du Conseil d’Etat à caractère général. « Dans le premier arrêt le Conseil d’Etat juge que la liberté du commerce et de l’industrie s’oppose à ce que l’exercice d’une profession soit subordonné à la délivrance d’une autorisation préalable, condamnant par là même ce régime en l’absence de loi l’instituant (CE, 22 juin 1951, Daudignac). Dans le second arrêt sont prohibées les interdictions générales et absolues d’exercice d’une activité économique (CE, 22 juin 1951, Fédération nationale des photographes-filmeurs) »²³⁶.

La jurisprudence administrative reconnaît et protège la valeur législative de la liberté du commerce et de l’industrie. A l’origine, l’activité économique des personnes publiques n’est envisageable que dans l’hypothèse de circonstances exceptionnelles » (CE, 29 mars 1901,

233 Fromont Michel, Introduction in L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, sous la dir. de Jean-Bernard Auby, Dalloz, 2010, p.886

234 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.81

235 Hubrecht Hubert-Gérard, op. cit., p.91

236 Nicinski Sophie, Droit public des affaires, Montchrestien, coll. Domat, 2009, p.31

Casanova). Donc, « la liberté du commerce et de l’industrie a commencé à atteindre l’Etat.

L’atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie se manifeste sous la forme de la concurrence que les interventions directes publiques font aux activités privées »²³⁷.

Les limites de la liberté du commerce et de l’industrie

Il y a les limites de la liberté du commerce et de l’industrie. Les limitations normatives de la liberté du commerce et de l’industrie sont nombreuses. « Il arrive que la loi interdise totalement certaines activités commerciales et industrielles, soit parce qu’elles sont pénalement réprimées (trafic de stupéfiants), soit parce que l’Etat procure des ressources financières (monopoles fiscaux – tabac, alcools). Mais, le plus souvent, les monopoles publics obéissent à des considérations administratives et stratégiques : assurer la maitrise et le contrôle de l’Etat sur certaines activités ou fonctions politiquement décisives. Ainsi en va-t-il des monopoles, en cours d’aménagement, d’émission de la monnaie, de l’électricité, des transports ferroviaires et des télécommunications. Le degré immédiatement décroissant de limitations réside dans l’autorisation préalable à l’exercice de certaines professions. Cette autorisation est ensuite parfois nécessaire, non pas pour l’exercice total d’une activité, mais seulement pour l’accomplissement de certains actes »²³⁸. En dernier lieu, la limitation législative de la liberté et de l’industrie prend la forme du régime dit des professions contrôlées²³⁹.

« La question se pose également de savoir dans quelle mesure non plus simplement la loi mais le pouvoir réglementaire administratif peut porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie. Par application des principes à propos de la valeur juridique de la liberté du commerce et de l’industrie, en l’absence de disposition législative, le pouvoir réglementaire ne peut pas substantiellement intervenir en ce sens (CE, 22 juin 1963, Synd. du personnel soignant de la Guadeloupe) »²⁴⁰.

Mais l’intervention du pouvoir réglementaire n’est pas totalement exclue en ce domaine.

« Le règlement administratif peut limiter la liberté du commerce et de l’industrie lorsqu’il est la conséquence d’une loi et qu’il est pris pour son exécution (l’ordonnance n°1483 du 30 juin 1945 a valeur législative) »²⁴¹.

La jurisprudence administrative élargit d’ailleurs considérablement cette possibilité puisqu’elle autorise le pouvoir réglementaire à prolonger les limitations à la liberté du commerce

237 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.84

238 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.85

239 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.86

240 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.86

241 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.86

et de l’industrie antérieurement apportées par la loi dans un secteur économique donné (CE, 28 oct. 1960, Martial de Laboulaye ; CE, 10 juin 1964, Sté des Petroles Shell-Berre)²⁴².

Il y a deux autres hypothèses, fort différentes, d’intervention du pouvoir réglementaire dans le domaine commercial et industriel. « Sans porter atteinte à la liberté économique, ni la limiter étroitement, le pouvoir réglementaire peut se borner à l’organiser ou à réguler l’exercice de cette liberté. Puisque l’article 34 de la Constitution réserve à la loi la compétence normative, s’agissant des « garanties fondamentales » de la liberté du commerce et de l’industrie, on doit en conclure que le règlement peut prévoir toute mesure, de détail le plus souvent, ne se situant pas au niveau des « garanties fondamentales ». C’est l’analyse que conduit tant la jurisprudence constitutionnelle qu’administrative (CC, 30 juil. 1963 ; CE, 16 oct. 1968, Union nat. des grandes pharmacies de France).

Enfin, les activités industrielles et commerciales peuvent se trouver limitées par la police administrative de l’ordre public notamment, mais pas seulement, ou par celle qui s’exerce sur le domaine public »²⁴³.

La liberté peut être limitée par des réglementations professionnelles, ainsi que par la protection de certaines catégories de commerçants – loi « Royer » du 27 décembre 1973 destinée à protéger le petit commerce de l’ouverture abusive de grandes surfaces²⁴⁴.

Il y a encore un aspect, notamment la possibilité de faire des limites par les pouvoirs locaux. « D’une manière générale, la limitation du commerce ambulant par les autorités locales obéit bien entendu aux règles traditionnelles. Par exemple, refuser à un restaurant d’installer une terrasse ne constitue pas une atteinte insupportable à la liberté du commerce et de l’industrie.

Une commune n’a pas à accueillir à tout prix des commerces sur son territoire, l’essentiel étant que le refus ne soit pas motivé par une quelconque mauvaise cause (CE, Ord. 16 sept. 2002, EURL La Cour des Miracles) »²⁴⁵.

La liberté du commerce et de l’industrie et le secteur public

La concurrence du secteur public et du secteur privé représente une autre dimension de la question de la liberté du commerce et de l’industrie. « Au XIX^e siècle existait une vision quelque peu mythique de l’existence d’une frontière « naturelle » entre activités publiques et actions privées, qui revient en force de nos jours dans le sillage du droit communautaire »²⁴⁶.

242 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., pp.86-87

243 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.87

244 Orsoni Gilbert, L’administration de l’économie, Paris, LGDJ, coll. Systèmes, 1995, p.51

245 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.89

246 Hubrecht Hubert-Gérard, op. cit., p.88

La nécessité de faire respecter la liberté d’exercer n’autorise pas des interventions administratives destinées à protéger certains intérêts privés au détriment d’autres intérêts privés (CE, 25 janv. 1991, Brasseur).

« La jurisprudence administrative considère normalement l’activité commerçante des services publics administratifs comme une atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie (l’armée ne peut revendre aux particuliers ses stocks d’essence, CE, 6 mars 1936, Ch. synd. de l’industrie du pétrole ; le service des poudres ne peut pas fabriquer puis vendre au public des cartouches de chasse, CE, 13 nov. 1953, Ch. synd. de l’industrie et du commerce des armes) »²⁴⁷. L’activité commerciale et industrielle des personnes publiques peut néanmoins se développer légalement dans trois hypothèses. D’abord, lorsque la collectivité, en produisant et en revendant vise à satisfaire en circuit fermé, ses propres besoins (CE, 29 avr. 1970, Sté Unipain).

Juridiquement, les « livraisons à soi-même » n’entrent pas dans les règles de concurrence, selon la pratique européenne²⁴⁸. Les personnes publiques peuvent ainsi regrouper leurs achats et créer des groupements d’achats publics, notamment grâce à des établissements publics spécialisés en la matière, dans le but du bon fonctionnement du service public (CE, 29 juil. 1994, CAMIF).

« Ensuite, quand le service public développe une activité industrielle et commerciale, à titre complémentaire et accessoire du service public principal, et dans l’intérêt de bon fonctionnement de ce dernier (une commune peut parachever l’édification d’un parc municipal de stationnement par l’installation d’une station-service, accessoire fonctionnel et financier de l’ouvrage public, CE, 18 déc. 1959, Delansorme ; le service des postes peut développer parallèlement à la distribution du courrier une activité commerciale de délivrance des prospectus et imprimés sans adresse, CE, 4 juil. 1973, Synd. nat. Des entreprises de diffusion).

Enfin, lorsque le service public industriel ou commercial, en palliant une carence ou une défaillance de l’initiative privée, vise à répondre à un besoin d’intérêt public, la concurrence ainsi créée est admise : la jurisprudence administrative a tout particulièrement développé ce principe à propos des initiatives économiques des collectivités locales, parfois qualifiées de

« socialisme municipal »²⁴⁹.

Ces interventions nécessairement prévues par un texte de valeur législative peuvent prendre la forme de la création d’une régie, d’un établissement public ou de la participation à une société d’économie mixte.

Pour l’application de ces possibilités d’intervention le Conseil d’Etat a défini : « Les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l’initiative privée et… des conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services

247 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.90

248 Colin Fréderic, op. cit., p.131

249 Linotte Didier, Romi Raphaël, op. cit., p.90

publics communaux que si, en raison des circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en ce domaine » (CE, 30 mai 1930, Ch. Synd. du commerce en détail de Nevers). Donc, la liberté du commerce et de l’industrie interdit à l’administration de concurrencer l’initiative privée en offrant des prestations (dans l’arrêt du 30 mai 1930 il y a le principe de non-concurrence entre activités privées et publiques). Pourtant, la jurisprudence a sa dynamique, les conditions d’intervention des opérateurs publics sont interprétées de plus en plus largement²⁵⁰.

Ainsi, la position de Conseil d’Etat a encore évolué récemment, en ce qui concerne l’accès des personnes publiques aux marchés publics. « Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public » (CE, Avis du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bertrand Consultants ; CE, 16 octobre 2000, Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau). « Il s’agit ici de ne pas exclure a priori les operateurs publics de l’activité économique. La liberté du commerce et de l’industrie est donc désormais invocable même par les personnes publiques, ce qui est très éloigné de la conception originelle, restrictive »²⁵¹.

Donc, « l’initiative publique est doublement limitée par l’interprétation faite par le juge administratif du principe de la liberté du commerce et de l’industrie et par l’obligation faite aux personnes publiques de respecter l’étendue de leur propre compétence »²⁵².

La liberté d’entreprendre

La liberté du commerce et de l’industrie « se désagrège » en différentes manifestations : la liberté de la création d’une activité économique, la liberté contractuelle, la liberté de concurrence, d’accès à l’exercice des professions etc.

En général, la liberté d’entreprendre s’examine comme un composant de la liberté du commerce et de l’industrie (il y a, d’ailleurs, des autres opinions opposées²⁵³). Cela a pour la France une valeur singulière, puisque notamment la liberté d’entreprendre a reçu sa consécration constitutionnelle. La liberté d’entreprendre est issue d’une combinaison des articles 4 et 17 de la DDHC où elle est liée avec le droit de propriété.

En conséquence, la jurisprudence du Conseil constitutionnel examine seulement ce principe (ce qui n’empêche pas au Conseil d’État de l’aborder). Le Conseil constitutionnel a

250 Voir plus : Nicinski Sophie, Droit public de la concurrence, Paris, LGDJ, coll. Systèmes Droit, 2005, p.40

251 Colin Fréderic, op. cit., pp.127-128

252 Nicinski Sophie, Droit public de la concurrence, Paris, LGDJ, coll. Systèmes Droit, 2005, p.39

253 Delvolvé Pierre, Droit public de l’économie, Dalloz, coll. Précis, 1998, p.108. Voir plus sur cette polémique : Moulin Richard, Brunet Pierre, Droit public des interventions économiques, LGDJ, coll. Droit des affaires, 2007, p.113

décidé que la liberté d’entreprendre n’est ni générale ni absolue et ne pouvait exister que dans le cadre d’une réglementation instituée par la loi (CC, Décision 82-141 DC, 27 juil. 1982).

Le principe de liberté contractuelle

La liberté contractuelle est un des principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales (CE, 3 oct. 1980, Fédération française des professionnels immobiliers et commerciaux ; CC, Décision 84-137 L, 4 juin 1984).

Des décisions concordantes du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat ont précisé la portée du principe de liberté contractuelle en droit public.

Dans un premier temps, marqué par deux décisions du 3 aout 1994 et du 20 mars 1997, le Conseil constitutionnel a estimé que le principe de liberté contractuelle « n’a pas en lui-même valeur constitutionnelle » et qu’en conséquence « sa méconnaissance ne peut être invoquée que dans le cas où elle conduirait à porter atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis ». Donc le juge constitutionnel s’est refusé à ériger la liberté contractuelle en principe à valeur constitutionnelle – « aucune norme constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle ».

Ces décisions laissaient penser que, sans être par lui-même une exigence constitutionnelle, le principe de liberté contractuelle existait néanmoins. « Les dispositions générales du Code civil relatives aux contrats et aux obligations conventionnelles auront vocation à s’appliquer » au pacte civil de solidarité (CC, 9 novembre 1999). Enfin, par une décision du 19 décembre 2000, le Conseil constitutionnel a donné à la liberté contractuelle un fondement constitutionnel en jugeant qu’elle « découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », qui proclame que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui.

Dans le même esprit, le Conseil d’Etat a décidé que seules des dispositions législatives peuvent déroger au principe de liberté contractuelle et que des dispositions en ce sens sont, comme toutes les dérogations, d’interprétations stricte (24 janvier 1998, Sté Borg-Warner). Il existe donc, pour les collectivités publiques comme pour les particuliers, un principe de liberté contractuelle auquel la loi, et seule la loi, peut, dans certaines limites, apporter des restrictions²⁵⁴. Mais par nature, certaines questions doivent être traitées par voie de décision unilatérale (police administrative, organisation du service).

Les personnes publiques peuvent passer des contrats dans les conditions du droit commun. Elles concluent alors des contrats de droit privé, qui sont régis par le Code civil et dont le contentieux relève des juridictions judiciaires. Mais elles peuvent aussi recourir aux contrats

254 Stirn Bernard, op. cit., p.104

administratifs, qui échappent au Code civil, pour avoir un régime propre, sous le contrôle de la juridiction administrative.

Le contrat administratif se définit à la fois par les parties qu’il unit et par les clauses qu’il comporte. Un contrat administratif est un contrat conclu par au moins une personne publique et qui soit comporte des clauses exorbitantes du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des grands porphyroïdes des Vosges), soit associe le cocontractant de l’administration à l’exécution du service public (CE, 20 avril 1956, Ministre de l’Agriculture c/ Grimouard et époux Bertin).

Un contrat conclu entre deux personnes publiques est toutefois en principe un contrat administratif, quelles que soient ses clauses, à moins que les deux parties n’aient entendu se placer sous le régime de droit commun (TC, 21 mars 1983, UAP).

« Le contrat administratif repose sur un équilibre particulier. D’un coté, l’administration peut, dans l’intérêt général, en modifier unilatéralement les clauses (CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways). D’un autre coté, le cocontractant a droit au maintien de l’équation financière sur laquelle repose le contrat. Il peut en particulier bénéficier d’une indemnité d’imprévision lorsque des circonstances imprévisibles bouleversent les prévisions initiales et risquent de compromettre l’exécution du contrat (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux) »²⁵⁵.

« Les personnes publiques contractent de plus en plus entre elles : le contrat est un instrument privilégié de relations entre les collectivités territoriales et l’Etat ; les collectivités territoriales passent des contrats entre elles pour organiser leur coopération et mener des actions communes ; les contrats dits de performance ou de service public définissant les rapports de l’Etat et des grands établissements ou entreprises publics »²⁵⁶. Ces dernières tendances sont reflétées dans le rapport du Conseil d’Etat, 2008 (le contrat, mode d’action publique).

C. Le droit de propriété