Les personnes publiques - Les notions et catégories essentielles du droit public économique

Section 2. Les notions et catégories essentielles du droit public économique

B. Les personnes publiques

B. Les personnes publiques

Le droit administratif français distingue parmi les personnes publiques l’État, les entités territoriales (les communes, les départements et les régions), les établissements publics, les groupements d’intérêt public. Certainement, dans le cadre de cette étude nous sommes intéressés seulement par les relations des personnes publiques dans la sphère économique. Gardent-t-ils sa spécificité publique ?

L’essence de ce qui est public, si elle existe, est moins à rechercher dans la personnalité publique qu’à être déduite de l’application de certains principes ou de certaines règles par l’Etat aux personnes publiques, par l’intermédiaire du droit administratif. « Lorsqu’elle utilise les procédés du droit privé, la personne publique renonce à ses privilèges, elle voile sa nature de personne publique, qui ne disparaît pas et peut se manifester à tout moment mais se trouve temporellement, le temps de l’action, annihilée. Le droit administratif demeure le sceau par lequel s’exprime la volonté de l’Etat de se conformer aux finalités qui justifient l’application de ce droit »³⁴⁴.

Il est important de définir le régime du droit applicable. C’est clair que « le droit appliqué aux relations entre les particuliers, ne s’applique pas aux relations des personnes publiques entre aux. Le tribunal administratif de Montpelier a jugé que l’article 4 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations n’a pas vocation à s’appliquer aux relations entre collectivités territoriales et établissements publics et notamment aux titres exécutoires émis par un établissement public à l’encontre d’une commune (10 février 2009, n°0704049, Commune de Saint-Nazaire d’Aude) »³⁴⁵.

Quant aux autres relations, tout dépend de la notion de service public et celle d’intérêt général. « La notion d’intérêt public économique « naît » dans la note du professeur Achille Mestre pour l’arrêt Zénard, CE, 1933. Avant, on estimait jusque-là que les collectivités publiques ne devaient pas s’insérer dans le domaine économique concurrentiel »³⁴⁶. C’est l’existence d’un objectif d’intérêt général qui fonde l’existence des régimes spécifiques du droit public. Mais c’est également « l’intérêt général qui justifie l’existence des moyens d’actions exorbitants du droit privé utilisés par l’administration, tels que l’acte unilatéral ou le contrat

343 Douence Maylis, L’inaliénabilité du domaine public. De la nécessité de revoir la règle de l’indisponibilité des dépendances domaniales entre personnes publiques, AJDA, 2006, №5, p.246

344 Pontier Jean-Marie, La personnalité publique, notion anisotrope, RFDA, 2007, n°5, p.989

345 AJDA, 2009, n°18, p.990

346 Fourrier Charles, op. cit., p.285

administratif ou qui fonde le régime particulier de la responsabilité administrative »³⁴⁷. Il faut remarquer que la notion d’intérêt général dépend de l’époque et de circonstances. Par exemple, en 1966 le Conseil d’État a reconnu que la construction du casino municipal répond à l’intérêt général, puisque elle entraîne le développement du tourisme. En outre, non seulement les services publics satisfont l’intérêt général, mais aussi les personnes privées, par exemple, les coopératives de garage. Ainsi, il y a un lien évident entre l’intérêt général et le service public, mais pas toujours.

En même temps, « par la création d’institutions variées aux intérêts divers, par la multiplication des règles applicables à des activités administratives singularisées, il devient difficile d’obtenir une vision unique de l’intérêt général, de protéger du commun là où règne le multiple »³⁴⁸.

Le service public

Le droit administratif français s’est défini longtemps par la notion de service public. « Le service public est la pierre angulaire du droit administratif »³⁴⁹. Déjà au XIX^e siècle la notion dominante de puissance publique a cédé la place à celle de service public, plus exactement cette dernière est apparue dans la décision Blanco du Tribunal des conflits en 1873. Le service public est une activité d’intérêt général, qui se réalise par une personne publique directement, soit sous son contrôle par une personne privée.

Comme écrivait Louis Roland, dont le nom est lié à l’école classique des services publics de l’Université de Bordeaux, dans la définition des services publics il y a trois idées assez simples. Première est l’idée de l’entreprise : chaque service public a un personnel, des biens, il utilise des procédures et des techniques juridiques pour l’acquisition d’un résultat défini.

Deuxième est l’idée de la satisfaction de besoins collectifs. Troisième est l’idée de la dépendance du gouvernement (de l’administration) qui dirige du service public³⁵⁰.

Parfois les traits des services publics déduisent de la théorie de Samuelson. Il distinguait les biens publics et les services publics par trois caractéristiques : l’indivisibilité (les biens publics sont utilisés par tous les individus, comme la rue éclairée), l’impossibilité des exceptions (une fois qu’il est accessible à tous, les exceptions ne sont pas possibles), la production se propose à plusieurs consommateurs (la production qui est produit une fois se propose à tous les

347 Renaudineau Guillaume, L’intérêt général in L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, sous la dir. de Jean-Bernard Auby, Dalloz, 2010, p.304

348 Béroujon François, Evolution du droit administratif : avancée vers la modernité ou retour aux Temps modernes ? RFDA, 2008, n°3, p.454

349 Lévêque François, Concepts économiques et conceptions juridiques de la notion de service public in Le droit dans l’action économique, sous la dir. de Thierry Kirat, Evelyne Serverin, Paris, CNRS éditions, 2000, p.180

350 Rolland Louis, Précis de droit administratif, Paris, Dalloz, coll. Petits Précis, 9^ème édition, 1947, p.2

nouveaux consommateurs au prix marginal). En conséquence, si le bien a tous ces trois traits, il est purement collectif (la défense nationale, l’éclairage public, la législation et la justice). Si au moins un des traits est absent, on constate des services publics mixtes³⁵¹.

« Les services publics sont une activité de l’État « obligatoire », au niveau national ou local : une activité matérielle (la justice, la poste, le téléphone, l’eau, le gaz, l’électricité, le nettoyage des ordures, les jardins d’enfants), une activité financière (les subventions, les crédits, la protection sociale, les allocations, les bourses), l’activité culturelle (l’enseignement public) »³⁵². Ces activités peuvent être traditionnelles, assurant la souveraineté de l’État (la justice, la police, la défense, les impôts, les affaires étrangères), ou socioculturelles (l’enseignement, la santé publique).

« La singularité du service public à la française tient au fait qu’il relève davantage d’une logique administrative que d’une logique d’entreprise au sens où son organisation est confiée, par voie directe ou indirecte, aux autorités publiques »³⁵³. Donc, l’administration peut déléguer le service public à une personne privée. La notion de service public géré par une personne privée apparaît, au moins en partie, fonctionnelle. « En présence d’une loi tout au moins, la notion de service public paraît, pour des raisons d’opportunité, d’échapper à une définition fondée sur des critères ou des indices ; elle est définie par sa fonction, c’est-à-dire par sa capacité à entraîner l’application d’un régime auquel le législateur souhaite soumettre l’activité »³⁵⁴.

L’organisation des services publics s’est construite au niveau national, autour d’un modèle original, « inspiré de l’idéologie socialiste, qui associe étroitement propriété publique et gestion en monopole intégré, le tout sur fond de compromis social »³⁵⁵. En général, « l’Etat ne peut pas exister sans un minimum de services publics qui assurent la vie de la société »³⁵⁶.

Les services publics fonctionnent conformément à des principes définis (ces principes s’appellent les lois de Roland). Dans la conception classique il y en a trois. Le premier principe est la continuité. Il signifie que les services publics ne peuvent pas arrêter de fonctionner. Le deuxième principe est l’égalité. L’égalité a deux significations : l’égalité de tous les citoyens devant les services publics (ce qui est complété par la neutralité des services publics), et l’égalité des citoyens à l’accès aux services publics. Souvent l’égalité est complétée par la gratuité des services publics administratifs ou par les prix réglementés des services publics à caractère

351 Performances des services publics locaux. Analyse comparée des modes de gestion, GREP-UNSPIC, Paris, Litec, 1990, pp.63-64

352 Lachaume Jean-François, Boiteau Claudie, Pauliat Hélène, Grands services publics, Paris, Armand Colin, coll.

U, 2^ème édition, 2000, p.16

353 Tosi Gilbert, Evolution du service public et principe de subsidiarité, Revue française d’économie, 2006, juillet, volume XXI, p.6

354 Janicot Laetitia, L’identification du service public géré par une personne privée, RFDA, 2008, n°1, p.79

355 Tosi Gilbert, loc. cit., p.9

356 Guglielmi Gilles J., Koubi Geneviève, Droit du service public, Paris, Montchrestien, coll. Domat, 2000, p.164

commercial. Le troisième principe est la mutabilité (la capacité aux changements, l’adaptation), c’est un devoir de l’administration d’adapter les services publics aux changements.

On croyait au début que les services publics étaient incompatibles avec l’activité commerciale : si l’exploitation des stationnements municipaux payants donne un bénéfice, c’est une activité commerciale, et non le service public. Cependant avec les années, l’antagonisme des services publics et de l’activité commerciale est passé, ce qui s’est exprimé dans la reconnaissance de la possibilité pour l’organisation commerciale d’effectuer l’activité de service public. De tels services publics à caractère commercial sont nés avec une décision du Tribunal des conflits en 1921, l’arrêt Société commerciale de l’Ouest africain. Les services publics à caractère industriel et commercial sont financés par les utilisateurs, ils sont organisés et fonctionnent comme les sociétés privées.

Le Conseil d’État a retenu le principe «faisceau d’indices» afin de distinguer les services publics à caractère industriel et commercial des services publics administratifs³⁵⁷ : 1) l’objet du service (la production ou la vente des biens ou des services), 2) l’origine des ressources (le paiement des utilisateurs des services), 3) le modèle de l’organisation et du fonctionnement du service.

Diviser les services publics selon leur caractère – administratif ou commercial – il est nécessaire pour la détermination du droit applicable. A l’époque le droit administratif s’appliquait à tous les services publics (le Tribunal des conflits dans la décision Blanco de 1873 a défini, que les services publics ne peuvent pas se soumettre aux règles du Code civil), mais après la reconnaissance de l’existence des services publics industriel et commercial la situation a changé. Les SPIC sont soumis au régime juridique mixte, puisque l’on applique aussi le droit privé. Il faut prendre en considération, que « dans tous les cas le régime juridique des services publics insère toujours les règles du droit administratif, avec différents niveaux de soumission au droit administratif »³⁵⁸. « Le régime juridique des services publics comprend toujours les règles exorbitantes du droit commun »³⁵⁹. Les SPIC peuvent adopter les actes administratifs, avoir les prérogatives de puissance publique, ils fonctionnent selon les principes de service public, le directeur et le chef comptable sont soumis au droit public (CE, 26 janvier 1923, de Robert Lafrégeyre).

En réalité la notion de service public industriel et commercial a fonctionné comme un véritable « cheval de Troie » de la publicisation progressive du droit économique français.

Concrètement l’évolution progressive de la jurisprudence initiée par l’arrêt Bac d’Eloca a

357 Valette Jean-Paul, Le service public à la française, Paris, Ellipses Edition Marketing S.A., coll. Le droit en questions, 2000, p.42

358 Debbasch Charles, Institutions et droit administratifs, Tome 2 « L’action et le contrôle de l’administration », Paris, Presses universitaires de France, coll. Thémis, 5^ème édition, 1999, p.45

359 Debbasch Charles, op. cit., p.45

contribué à étendre considérablement la sphère du droit public par deux mouvements différents.

« Le premier a consisté à déplacer très rapidement la frontière entre SPA et SPIC au bénéfice du premier et au détriment du deuxième. Le second s’est concrétisé dans la reconnaissance d’un noyau irréductible de droit public au sein même du SPIC »³⁶⁰.

La division classique de services publics aux administratifs et commerciaux est complétée constamment, mais pas toujours avec succès. Ainsi, le Tribunal des conflits dans sa décision Naliato du 22.01.1955 a créé la catégorie des services publics sociaux qui était critiquée sans cesse jusqu’à sa suppression par la décision Gambini du 04.07.1983³⁶¹.

Le Conseil constitutionnel qui, à vrai dire, connaissait rarement de questions relatives aux services publics, a introduit la notion de service public constitutionnel (décision des 25-26 juin 1986). Les services publics classiques se sont créés par le pouvoir législatif ou réglementaire, tandis que les services constitutionnels sont créés dans les domaines mentionnés par la Constitution.

Les racines de cette définition se trouvent dans le paragraphe 9 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, où on dit que tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert le caractère du service public national ou du monopole réel, doit être une propriété de la société. « La signification pratique de la catégorie des services publics constitutionnels consiste à ce qu’ils ne peuvent pas être transmis dans le secteur privé »³⁶². Certains d’eux sont mentionnés directement dans le texte de la Constitution (l’enseignement public), les autres sont constitutionnels comme tels (l’armée, la justice, les finances publiques).

Malgré le développement de la théorie des services publics (les cours «Services publics principaux et entreprises nationales» a commencé aux universités dès 1954), elle garde des angles aigus. Par exemple, il existe les services publics « à double visage »³⁶³, qui sont difficiles à qualifier. « Grace à l’arrêt du Conseil d’Etat du 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, la définition du service public va-t-elle cesser d’être introuvable ou impossible ? »³⁶⁴ Aucune notion spécifique de service public n’a été officialisée par le droit positif. « Le concept se trouve parfois dans les analyses doctrinales, notamment lorsqu’elles adoptent une approche fonctionnelle, mais il y est traité sans rigueur véritable »³⁶⁵.

360 Hubrecht Hubert-Gérard, op. cit., p.35-36

361 Valette Jean-Paul, Le service public à la française, Paris, Ellipses Edition Marketing S.A., coll. Le droit en questions, 2000, p.42.

362 Valette Jean-Paul, op. cit., p.44

363 Lachaume Jean-François, Brèves remarques sur les services publics à double visage, RFDA, 2003, mars-avril

364 Boiteau Claude, Vers une définition du service public ? RFDA, 2007, n°4, p.803

365 Moderne Franck, Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public in L’idée de service public dans le droit des Etats de l’Union européenne, Moderne Franck, Marcou Gérard (éds), L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2001, p.76

С. Les entreprises publiques La notion d’entreprise publique

Jusqu’à 1918 les entreprises publiques comme telles n’existaient pas. « L’histoire économique de la France jusqu’en 1920 se déroula pratiquement sans création d’entreprises publiques »³⁶⁶.

Il y avait un secteur dans l’économie, qui, selon les critères modernes, peut être qualifié comme un secteur public dans l’économie (il s’agit des productions connus depuis les temps royaux : la Manufacture des Gobelins, la Porcelaine de Sèvres). Il y avait aussi le monopole d’État sur le tabac et les allumettes (en forme de gestion d’État directe sans création d’une personne morale - régie). L’État au XIX^e siècle dirigeait directement l’activité des chemins de fer. Pourtant, on ne pouvait pas parler de l’entreprise publique comme un sujet juridiquement indépendant. Les rares exploitations économiques de l’Etat furent instituées pour des raisons régaliennes et en régie directe : à celles héritées de l’Ancien Régime ne s’ajoutèrent que le monopole fiscal des tabacs (1810), le transport du courrier (1851), le Journal officiel (1880), et pendant la guerre de 1914-1918, des services de ravitaillement et d’assurances maritimes. Il n’existait qu’un cas d’entreprise publique au sens moderne, la Compagnie du chemin de fer de l’Etat, née du rachat par ce dernier à partir de 1887 de compagnies concessionnaires du réseau de l’ouest en difficulté, et encore en ne lui reconnaissant que tardivement la personnalité juridique³⁶⁷.

Pendant les années 1914-1918 pour l’administration des biens de l’Allemagne, qui a été reçu à la suite de la réparation, ont été crées des bureaux du commerce et de l’industrie : le bureau national industriel de l’azote, les mines d’État de l’Alsace, la compagnie orientale. Le premier bureau (de l’azote) était fondé sur une raison de force majeure, puisque l’État n’a pas tout simplement trouvé un concessionnaire pour la gestion. Les bureaux du commerce et de l’industrie réunissaient la gestion directe (en forme de régie, la gestion étatique) et l’activité commerciale.

Dans la période «entre les deux guerres» les sociétés de l’économie mixte apparaissent.

D’abord, selon la Convention du 30 mai 1933, c’est la compagnie d’aviation Air France (avec la part de l’État en 25 %). Puis, selon la Convention du 31 août 1937, c’est la SNCF (la société nationale des chemins de fer qui a réunit les 7 compagnies ferroviaires dont les 5 étaient privées et deux appartenaient à l’État). Après la Deuxième guerre mondiale le secteur public de l’économie s’élargit à la suite de la nationalisation, quand les actions des compagnies privées ont

366 Delion André, Le droit des entreprises et participations publiques, Paris, LGDJ, coll. Systèmes, 2003, p.11

367 Delion André, op. cit., p.13

été rachetées par l’État qui est devenu le seul propriétaire de ces entreprises. L’exemple classique de la nationalisation d’après-guerre est le groupe des usines d’automobile Renault.

Les besoins de l’après-guerre étaient si présents que les pouvoirs publics osèrent enfin par nécessité créer et gérer directement des entreprises. Certes, cette évolution était prônée par deux grands courants idéologiques. Celui des courants socialistes, y compris sous la forme du

« socialisme municipal », et celui du marxisme demandant « l’expropriation » des propriétaires des capitaux, avaient conduit la Confédération générale du travail à réclamer la nationalisation des industries de base au congrès de Lyon en 1919 avant de proposer lors de son congrès d’Orléans en 1920 la formule de la « nationalisation industrialisée », consistant à assurer

« l’exploitation sous le contrôle de la Nation par les producteurs et consommateurs associés », censée éviter une gestion bureaucratique. De son coté, le « christianisme social » trouva son expression dans l’encyclique Quadragesimo Anno de 1931 admettant l’existence de biens qui

« doivent être réservés à la collectivité lorsqu’ils en viennent à conférer une puissance telle qu’elle ne peut sans danger pour le bien public être laissée entre les mains de personnes privées »³⁶⁸.

Dès 1945, l’objectif du recours aux entreprises publiques n’était plus seulement de relever l’économie des conséquences de la guerre, il était de rattraper le retard historique de la France découlant du parti insuffisant qu’elle avait tiré des deux premières révolutions industrielles. A cet effet, des gouvernements de coalition d’après la Libération puis des gouvernements de droite après la naissance de la Cinquième République en 1958, sous l’influence de grands « technocrates » comme Guillaumat, puis un gouvernement de gauche venu au pouvoir en 1981, recoururent massivement aux entreprises publiques, par nationalisations, créations ex nihilo et extensions au moyen de filiales, construisant un véritable

« capitalisme d’Etat » dont le but explicite était de constituer des entreprises « champions nationaux » internationalement compétitifs qui permettraient seuls de tirer, de la troisième révolution industrielle qui s’annonçait, le parti que la France n’avait pas su tirer des précédentes³⁶⁹.

Les décisions de privatisation se sont beaucoup moins fondées sur l’idéologie ultra libérale propagée par l’école de Chicago, le « thatchérisme » et le « reaganisme » que sur des nécessités pratiques, en particulier celles déjà évoquées de lever des fonds sur le marché financier des capitaux, faute de concours financiers publics, et de pouvoir procéder aux opérations de croissance externe par des paiements en titres qui reviennent à privatiser des fractions du capital. Un autre argument qui a incité à privatiser est que « l’Etat, après ses succès

368 Delion André, op. cit., pp.13-14

369 Delion André, op. cit., p.16

des « Trente glorieuses », manifestait des carences lors de gestions irréalistes comme celle de Bull, laxistes comme celles de la sidérurgie ou de Renault dans les années 1980, ou aventurées et fautives comme ensuite celles du Crédit Lyonnais et du GAN, qui ont toutes entraîné de fortes pertes à sa charge »³⁷⁰. Ainsi la notion de « entreprise publique » est apparue, mais elle n’a pas trouvé jusqu’ici la définition précise. « Tous se sont habitués à ce que l’entreprise publique est un fantôme juridique, dont tout le monde parle, mais personne n’est capable de donner la définition de cette réalité économique »³⁷¹. Peut-être, la seule définition de l’entreprise publique dans la législation française est-elle donnée dans le projet de loi de 1948 sur le statut des entreprises publiques, qui n’a pas été approuvé. Selon ce document l’entreprise publique est la personne morale de droit privé avec l’autonomie financière, dont le capital consiste à ce que les ressources financières et naturelles soient payées par l’Etat et doivent servir à l’exploitation commerciale, industrielle ou agricole. Bien que le projet ne pas devenu la loi, il a exercé

Dans le document Contribution à la théorie du droit public économique par l'analyse comparative du droit français et du droit russe (Page 104-117)