La concession comme forme plus réglementée de PEP La nature de la concession La nature de la concession

Au niveau fédéral il y a qu’une forme de PEP règlementée par la loi, c’est la concession.

Pour cette raison nous allons la prendre comme un exemple. La loi fédérale « Sur les contrats de concession » a été adoptée le 21 juillet 2005; cette loi a été déjà à plusieurs reprises modifiée.

Selon la loi fédérale du 21 juillet 2005 « Sur les contrats de concession », l’accord de concession prévoit qu’une partie (titulaire d’une concession, le concessionnaire) s’engage à créer et (ou) reconstruire à ses frais les biens immeubles dont le droit de la propriété appartient ou appartiendra à l’autre partie (collectivité territoriale, le concédant), à exécuter l’activité avec l’utilisation (exploitation) de l’objet du contrat de concession, tandis que le concédant s’engage à accorder au titulaire d’une concession pendant le délai établi par ce contrat les droits de possession et d’usage de l’objet du contrat de concession pour l’exécution de l’activité indiquée.

Le titulaire d’une concession (le concessionnaire) est l’entrepreneur individuel, la personne morale russe ou étrangère ainsi que les personnes morales réunies par accord sur l’activité commune. Donc le titulaire d’une concession est le « pur » sujet du droit privé.

Le changement des parties du contrat de concession par la voie de cession de créance ou de cession de dettes est possible par l’acceptation du concédant dès le moment de la mise en exploitation d’un objet du contrat de concession. Le concessionnaire n’a pas le droit de prêter sur gage ses droits selon le contrat de concession.

Le concédant est l’autre partie au contrat, c’est-à-dire l’Etat, les sujets de la Fédération de Russie, la collectivité municipale (le Gouvernement de la Fédération de Russie ou l’organe fédéral du pouvoir exécutif au nom de la Fédération de Russie, une autorité publique du sujet de la Fédération de Russie au nom du sujet de la Fédération de Russie, l’administration municipale au nom de la collectivité municipale). Selon les modifications de cette loi du 30 juin de 2008, le concédant a le droit de déléguer l’exécution de certains droits et obligations à des personnes privées par la voie d’un acte normatif.

La délégation de la réalisation des attributions publiques en Russie n’étant pas encore réglée, cela pose des problèmes. Le problème de la pluralité des personnes du coté du concédant est aussi une question à résoudre.

Le but public du contrat de concession n’est pas évident en définition de ce contrat. La loi a comme un but la poursuite des investissements dans l’économie de la Fédération de Russie, la garantie de l’exploitation effective du bien d’Etat ou municipal, l’amélioration de la qualité des marchandises, des travaux, des services fournis aux consommateurs.

Le contrat de concession est un accord qui combine les éléments de divers contrats prévus par les lois fédérales. Aux contrats de concession sont appliquées les règles de la législation civile sur les contrats dont le contrat de concession contient des éléments, s’il n’en découle pas autrement de la loi fédérale « Sur les contrats de concession » ou de l’essence du contrat de concession. Ainsi les règles du droit civil ou les autres lois y sont appliquées, c’est-à-dire selon l’interprétation textuelle de la loi le contrat de concession est un accord mixte soumis au régime du droit privé ainsi que celui du droit public.

L’interprétation scientifique va plus loin. Le contrat de concession est considéré comme un contrat administratif⁵²³. On dit que le contrat de concession a sa « niche » spécifique et très vaste dans l’économie du pays, et cette niche n’est pas accessible pour les contrats civils⁵²⁴.

Comme en Russie la tendance à la « commercialisation » est tellement forte, certains civilistes sont activement contre la reconnaissance du caractère administratif de la concession.

C’est pourquoi il existe le principe de la réglementation civile subsidiaire des relations patrimoniales avec une participation publique.

Le contenu du contrat de concession

Les immeubles publics qui figurent dans la liste établie par la loi sont les objets du contrat de concession (par exemple, les autoroutes, les constructions de l’infrastructure de transport, les objets des transports ferroviaires, les ports maritimes et fluviaux, les objets hydrauliques, les aéroports et leurs infrastructures). La liste des objets des contrats de concession est fermée, ce qui peut garantir la stabilité de l’institution de la concession. Sans doute, cette fermeture de la liste des objets est utile pour la restriction du caractère discrétionnaire des pouvoirs. Il faut souligner que l’objet du contrat de concession est notamment le bien, et non pas le service ou l’activité.

Les clauses du contrat de concession sont divisées par la loi en deux groupes – obligatoires et facultatives. Il est important que la liste des clauses obligatoires n’est pas

523 Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1997. С.100

524 Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим/ Право и политика. 2004. №1. С.76

exhaustive et peut être complétée par les lois fédérales. Les clauses obligatoires sont les suivantes :

• les obligations du titulaire d’une concession de créer et (ou) de reconstruire l’objet du contrat de concession, le respect de la durée de sa création et (ou) de la reconstruction;

• les obligations du titulaire d’une concession de réaliser l’activité prévue par le contrat de concession;

• la durée du contrat de concession;

• la description y compris les paramètres technologiques de l’objet du contrat de concession;

• le montant, les modalités et les périodes de payement.

La liste des clauses facultatives (contractuelles) est fermée, mais elle a été sensiblement élargie à la suite de dernières modifications de la loi. Il est évident que l’élargissement (le complètement) de clauses contractuelles a pour but la stimulation du processus de négociations en illustrant que l’État s’intéresse bien aux concessions. Parmi ces conditions contractuelles sont:

• le volume de la production des marchandises, de la réalisation de travaux et de la fourniture de services nécessaires à la réalisation de l’activité prévue par le contrat de concession;

• les modalités et les conditions de la fixation et de la modification des prix (tarifs) des marchandises produites, des travaux accomplis et des services rendus, des augmentations des prix (tarifs) pendant la réalisation de l’activité prévue par le contrat de concession;

• le volume des investissements pour créer et (ou) reconstruire l’objet du contrat de concession;

• les modalités de la modification du contrat de concession;

• les modalités de l'indemnisation en cas de la résiliation du contrat de concession;

• les montants de pénalité pour la rupture des obligations du contrat de concession par les parties.

Les obligations du concédant concernant l’octroi des garanties d’État ou des garanties municipales au titulaire d’une concession, le montant des frais de concédant, ainsi que le montant, les modalités et les conditions de l’octroi des garanties d’État ou des garanties municipales par le concédant peuvent devenir une clause contractuelle dans le contrat de concession. Cependant il y a déjà des doutes à ce propos-là dans la doctrine. «Les obligations financières de l’État selon les contrats civils doivent être prévus dans le budget annuel. Dans le

cas du contrat de concession il y a le risque de non-exécution des obligations de l’Etat, si ces obligations ne sont pas inclues dans le budget annuel»⁵²⁵.

Le fait que pendant les négociations les parties au contrat peuvent choisir la voie de la modification du contrat signifie que cette modalité peut être plus simple (ou au contraire plus complexe) que celle qui est prévue par le Code civil de la Fédération de Russie. Certains experts estiment possible de réaliser dans ce cas le principe « qui ne dit mot consent »⁵²⁶.

Quant aux modalités de l’indemnisation en cas de résiliation du contrat de concession, le monde des affaires russe est extrêmement intéressé par la possibilité pour le concessionnaire de sortie libre du projet du concessionnaire avec le remboursement des frais. Mais le concédant doit l’accepter.

Les parties au contrat ont le droit de stipuler le montant de pénalités dans le cas de rupture des obligations selon le contrat de concession. De plus, le remboursement des pertes par le titulaire d’une concession et le paiement de pénalités en cas de non-exécution ou d’exécution inadéquate de l’obligation du contrat ne libèrent pas le titulaire d’une concession de l’exécution de cette obligation en nature. Il est nécessaire de remarquer que la loi prévoit une réclamation obligatoire, mais n’établie pas de délais. C’est la partie au contrat qui choisit dans sa réclamation le délai à accorder à l’autre partie pour l’exécution de l’obligation.

Il est nécessaire de noter qu’en effet nous ne trouvons presque rien sur l’activité du concessionnaire concernant l’exploitation de l’objet de la concession, ainsi que ses relations avec les futurs consommateurs parmi les clauses du contrat de concession. Ces règles sont fragmentaires et ne forment pas un système. On sait seulement que la future exploitation de l’objet aura un but déterminé mais sa signification publique n’est aucunement désignée.

La formation du contrat de concession

La formation du contrat de concession passe par le stade de l’adjudication. La liste des critères de choix possibles est établie par la loi, elle est fermée. La procédure de l’adjudication est identique à celle applicable dans les autres sphères (marchés publics, privatisation). Il est important que toute l’information concernant l’adjudication se concentre sur le site officiel du concédant. De plus, le Gouvernement de la Fédération de Russie doit définir le site officiel au réseau « Internet » où l’information sur toutes les adjudications ouvertes se réunit. Cette mesure est analogue à la concentration de l’information sur les marchés publics sur un site⁵²⁷.

525Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессионных соглашениях»// Закон.

2007. №4

526 Рачков И.В., Сорокина А.А. Новое в правовом регулировании концессий в транспортном секторе// Закон.

2008. №7. С.72

527

Pour l’adjudication il y a un jury qui a le droit d’engager des experts indépendants. Mais la loi ne prévoit pas de mesures efficaces pour exclure les liens entre ces experts indépendants et les participants à l’adjudication. Il n’y a que la formulation sur la nécessité de remplacer tels experts par d’autres personnes.

En même temps l’article 37 de la loi fédérale « Sur les contrats de concession » prévoit la possibilité de conclure le contrat de concession sans adjudication (seulement dans les cas prévus par la loi fédérale). C’est-à-dire que certains cas peuvent d’amener à l’adoption des lois spéciales concernant les concessions avec un concessionnaire déjà choisi sans aucune adjudication.

Il faut remarquer que le processus de la formation des contrats de concession est complexe, pour l’instant aucun contrat n’a encore été conclu au niveau fédéral. Pour la formation du contrat les compagnies de conseil aident souvent les deux cocontractants, mais cela n’est pas obligatoire.

Quelques conclusions

En Russie le système de la législation sur les questions de PPP est complexe car il a deux niveaux; en plus ce système n’est pas pleinement formé. Il y a une grande probabilité d’intervention d’une loi fédérale sur cette question. De plus la doctrine copie les traditions occidentales dans plusieurs cas. En même temps une grande expérience de la réalisation de PPP n’est pas encore accumulée (en raison du long terme des contrats), en particulière quand il s’agit de l’exécution du contrat.

On voit la même situation avec les contentieux des PPP. Les litiges entre le concédant et le concessionnaire (le titulaire d’une concession) peuvent être portés devant les tribunaux ordinaires et devant les tribunaux d’arbitrage de la Fédération de Russie que devant des arbitres (mais il faut préciser que le recours à l’arbitrage international est exclu pour ces contrats).

La distinction entre PPP institutionnels et PPP contractuels n’est pas discutée en doctrine et n’est pas trachée dans la législation. Selon la règle générale, l’Etat et les collectivités municipales n’ont pas le droit de participer aux sociétés commerciales, s’il n’en est pas autrement prévu par la loi (art. 66 du Code civil de la Fédération de Russie). Cependant, premièrement, l’État a déjà crée les sociétés anonymes ouvertes pendant la privatisation.

Deuxièmement, les entreprises unitaires dont le patrimoine appartient entièrement à l’Etat peuvent être les participants (membres) des organisations commerciales. En outre l’analyse des législations des Sujets de la Fédération de Russie montre que certains d’eux distinguent les PPP institutionnels et ceux contractuels.

En résume, il est nécessaire de noter les problèmes généraux du droit public en Russie, puisque la « commercialisation » de la législation a frappé le système du droit public. En doctrine russe on ne considère pas les marchés publics comme une forme de PPP, c’est un contrat mixte qui est réglé par le chapitre spécial du Code civil de la Fédération de Russie et par la loi fédérale. La loi fédérale « Sur les contrats de concession » est concentrée seulement sur la première étape qui est le choix du concessionnaire et la conclusion du contrat de concession.

Proprement dit, la loi se termine notamment sur la tenue de l’adjudication. Les problèmes de l’exploitation de l’objet de la concession sont capables même de transformer la législation administrative, surtout en ce qui concerne les services publics.

§3. Les aides d’État A. Les types d’aides d’État

Au sens général l’aide d’État est une activité spécifique de l’Etat ayant le but du développement de n’importe quelle institution. Les aides d’État peuvent se réaliser dans les formes suivantes :

• financements publics ;

• octroi d’avantages de caractère fiscal, douanier, etc. ;

• octroi de l’usage de biens publics, y compris selon des conditions de faveur ;

• octroi d’avantages pour la réalisation d’opérations d’assurance ou de banque ;

• autres aides de caractère informationnel, organisationnel, professionnel.

Autrement dit, l’aide d’État se compose de différentes mesures, telles économiques, juridiques, organisationnelles. Les régions (le Nord du pays, Kaliningrad), certaines catégories d’individus (les enfants, les handicapés), les domaines de l’activité (le système de transport, la Russie électronique), le soutien des institutions de l’État (la justice, les villes historiques) peuvent être des destinataires de l’aide d’État. Selon les destinataires, les aides d’Etat se regroupent en aides de groupe (quand n’importe quelle personne répondant aux critères établis, a le droit de prétendre à l’aide) et en aides individuelles. On peut mettre en relief : 1) l’aide permanente (principalement les transferts budgétaires), 2) l’aide occasionnelle (dans les situations d’urgence, des cataclysmes, etc.), 3) l’aide thématique (par exemple, l’indemnisation pour la tenue du dénombrement de la population du pays).

En prenant en considération le spectre des formes des aides d’Etat, il est clair que les intérêts économiques de l’État sont beaucoup plus larges que ceux financiers. Mais notamment l’aide financière devient une forme principale ces derniers temps.

La législation budgétaire utilise la notion de l’aide et du soutien, au sens des transferts interbudgétaires entre différents niveaux du budget (les différentes sortes de subventions). On

utilise aussi la notion de crédit budgétaire, de garantie d’État ou garantie municipale. Mais, en tous cas, le Code budgétaire ne contient pas la liste stable des aides d’Etat.

En dehors du Code budgétaire de la Fédération de Russie, au niveau fédéral il existe des lois fédérales sur les aides d’État et la réglementation d’État de certaines activités ou de secteurs (la loi fédérale du 29 avril 1999 « Sur la culture physique et le sport », la loi fédérale du 22 novembre 1995 « Sur la réglementation d’État de la production et de la vente de l’alcool éthylique et de la production alcoolisé », la loi fédérale du 14 avril 1995 « Sur la réglementation d’État des tarifs sur l’énergie électrique et thermique en Fédération de Russie »). Dans des lois variées on prévoit les formes concrètes des aides d’État (les lois fédérales du 29 décembre 2006

« Sur le développement de l’agriculture », du 8 janvier 1998 « Sur la réglementation d’État du développement de l’aviation », du 20 juin 1996 « Sur la réglementation d’État dans le domaine de la production et de l’utilisation du charbon, sur les particularités de la protection sociale des travailleurs des organisations de l’industrie houillère », du 22 août 1996 « Sur le soutien d’État de la cinématographie de la Fédération de Russie »).