A la recherche du critère de la division entre droit public et droit privé Le « retour » du droit public Le « retour » du droit public

449 См.: Газье А., Талапина Э.В. Публичное право Франции и России: пересечения и параллели//

Правоведение. 2003. №3. С.41-43

L’expression de « droit public » n’est devenue assez habituelle pour les juristes russes que depuis peu de temps. C’est étrange, que dans ce pays, où longtemps il n’y avait pas même l’ombre du privé, le public ait été aussi éclipsé par la notion « national ». Il existe beaucoup de définitions de la sphère qui n’est pas privée, qui sont présentées souvent comme équivalentes : public, étatique, national, général. Sans s’enfoncer dans la bataille verbale, nous remarquerons seulement que toutes ces définitions sont dérivées de leurs origines qui sont l’État, la société, la communauté sociale.

La division du droit qui est connue depuis les temps de l’Ancienne Rome ne cesse pas de provoquer la discussion sur le contenu de ces deux sous-systèmes du droit. Qu’est-ce qui est public, et qu’est-ce qui est privé, et notamment quel est le critère de cette distinction ? La question est très difficile, puisqu’en réalité les relations fondées sur le droit s’entrelacent de façon fantastique.

Les approches philosophiques de la division du droit

Sans aucun doute, la doctrine juridique de la Russie prérévolutionnaire non seulement acceptait la division entre droit public et droit privé, mais discutait activement avec les auteurs étrangers, tels que Savigny, Iering, Dernbourg. La question principale dans la division du droit est de trouver le critère de cette division. En qualité de ce critère les auteurs proposent le contenu des relations, le but final de la réglementation, la méthode de la réglementation, le moyen de la protection des droits, etc. La division du droit dans la doctrine juridique russe se considérait du point de vue des positions philosophiques. Les savants tels que B.N.Tchitcherin, N.M.Korkounov, S.A.Mouromtsev, L.I.Petrajitsky, étaient avant tout intéressés par la question de savoir non pas comment « distribuer » les branches, mais par quelle est la racine de leur mésentente.

La Révolution d’Octobre a beaucoup changé dans la doctrine juridique de la Russie. Les notions de droit privé et de droit public ont disparu de la doctrine avec la propriété privée, en URSS toutes les branches du droit ont reçu la qualification « soviétique ». Les questions de la division du droit comme tel étaient liées seulement à l’histoire prérévolutionnaire et le droit bourgeois. Néanmoins, l’élaboration et le développement des branches juridiques se passaient selon les canons traditionnels (le droit administratif utilisait les notions de droit public, le droit civil utilisait les notions de droit privé, tout en les acceptant).

Pratiquement le seul travail dans ce domaine était un article de B.B.Tcherepakhin

«Contribution à l’étude du droit privé et du droit public», publié en 1926⁴⁵⁰. Il a effectué l’analyse détaillée des approches existantes de la division du droit, en arrivant à la conclusion sur

450 Доступно: http://civil.consultant.ru/elib/books/22/page_10.html#5

la nécessité de la mise en relief du critère formel, comme le moyen de la « construction » et de la réglementation des relations juridiques.

B. La division entre droit public et droit privé : les caractéristiques modernes Les changements politiques des années 90, l’orientation vers l’expérience occidentale de l’État, le refus de la voie socialiste du développement ont entraîné les changements cardinaux du régime juridique russe. Cependant l’ « apparition » du droit public en nouvelle Russie (comme du droit privé aussi) n’a pas une date exacte. Durant la réformation de la législation soviétique, puis russe, se posaient les questions du privé et du public, mais cela n’a pratiquement pas laissé des traces dans les actes normatifs. Les débats peu nombreux sont restés dans la doctrine.

L’édition du manuel sous le titre « Droit public » (J.A.Tikhomirov)⁴⁵¹ a été la première reconnaissance précise du fait de la division du droit en Russie. Cet auteur mentionne en droit public la théorie de l’État et du droit, le droit constitutionnel, le droit administratif, le droit pénal, le droit international public. Il est intéressant que l’auteur mette en relief la question d’un droit social embrassant certaines branches du droit public, qui sont directement liées à la protection des droits de l’homme et du citoyen (le droit d’environnement, le droit de la sécurité sociale, qui réunissent les éléments du droit public et du droit privé). Dans une édition plus récente le même auteur met en relief des branches mixtes à côté des branches du droit public et du droit privé (par exemple, le droit de travail, le droit écologique)⁴⁵².

Dans les périodiques juridiques modernes les questions de la division du droit se posent rarement et pour l’essentiel comme une question secondaire. En général, la période contemporaine du développement du droit russe se caractérise encore par l’instabilité. Ce n’est pas un secret que la Russie est passionnée maintenant par le droit privé, jusqu’à aujourd’hui certains pensent que le privé est lié à la liberté, tandis que le public, l’État ne signifie que des interdictions. Une inclination évidente vers le privé s’est dessinée dans le développement du système du droit et la construction du système de la législation en Russie⁴⁵³. On réserve souvent un rôle idéologique à la division du droit : «dans les conditions postsocialistes et postsoviétiques, la division du public et du privé est nécessaire pour la désétatisation de la propriété, pour la libération de la conscience publique du paternalisme, de la croyance de la toute-puissance de la réglementation d’État»⁴⁵⁴.

En même temps l’observation de G.F.Cherchenevitch s’est réalisée de manière prophйtique: «Il est sûr que le développement ultérieur du droit effacera de plus en plus les

451 См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., БЕК, 1995

452 Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. М., Эксмо, 2008. С.42

453 Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России//

Государство и право. 1999. №9. С.8

454 Витрук Н.В. Система российского права (современные подходы)// Российское правосудие. 2006. №6. С.6

frontières rigides entre le droit public et le droit privé, et affermira les normes du droit public au domaine, où l’intérêt privé dominait jusqu’ici»⁴⁵⁵. En effet, dans les conditions de complexité croissante, et donc de complexité des branches du droit, la pureté de la division du public et du privé est perdue. Comme l’académicien Y.K.Tolstoï a remarqué, les branches « propres » du droit n’existent pas ou n’existent presque pas⁴⁵⁶.

§2. Les nouvelles tendances en droit public et en droit privé Du nouveau dans la division du droit

L’augmentation des branches mixtes du droit représente le résultat des processus concrets. Le premier processus est la publicisation du droit privé. De jour en jour le droit public envahit de plus en plus le domaine du privé. Avant une telle irruption signifierait seulement que l’État puisse garantir l’application du droit privé. Les particuliers étaient libres de passer les contrats comme ils le souhaitaient. Mais maintenant dans le droit civil de plusieurs pays il y a les contrats obligatoires (assurance), de nombreuses restrictions de droits de la propriété et de l’activité (les permissions de la construction, les servitudes). Le droit public a transformé peu à peu les institutions du droit civil (le droit de la propriété et ses restrictions se changent, le contrat de l’embauche personnelle devient un contrat de travail, les éléments publics prévalent dans les institutions du pouvoir parental et de tutelle)⁴⁵⁷.

En général, l’augmentation de normes impératives dans le droit privé est le résultat de la socialisation du droit.

Presque dans le même sens G.A.Gadjiev met en relief la constitutionnalisation du droit privé au sens large, comme le processus permanent de l’influence des normes et des principes du droit constitutionnel sur les normes du droit privé⁴⁵⁸.

Le deuxième processus a reçu le nom de « privatisation » (commercialisation) du droit public. Cela signifie que dans certains cas les relations de l’État et des particuliers sont réglées par des normes du droit privé. Par exemple, c’est le bail des locaux pour les organismes du pouvoir public, les relations des sociétés commerciales avec la participation de l’État. L’État adapte de plus en plus, d’une manière intéressante les technologies du droit privé pour les besoins de l’administration d’État (le nouveau management d’État), applique les techniques

455 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изданию 1910-1912 г.г.). Том 2, выпуск 2,3,4. М., изд-во Юридический колледж МГУ, 1995. С.167

456 Толстой Ю.К. Гражданское право и гражданское законодательство// Правоведение. 1998. №2. С.136

457 Елистратов А.И. Основные начала административного права. М., 1917. С.52-53

458 Dans le sens étroit c’est un processus de l’influence des normes de la Constitution sur les normes du droit privé.

Voir : Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., Юрист, 2002. С.24

typiquement privées, par exemple, l’utilisation croissante des ventes aux enchères dans le droit public a presque remplacé les décisions administratives traditionnelles.

Autrement dit, la coopération nécessaire du droit public et du droit privé aggrave la complexité. «L’expression juridique de la coopération du droit public et du droit privé est, premièrement, l’apparition des branches complexes de la législation, deuxièmement, les branches du droit privé avec les éléments considérables de la réglementation publique. Au total, l’utilisation de la réglementation publique dans les branches du droit privé peut se passer sous une forme évidente, si l’État ou ses organismes prennent part à ces relations. Une autre forme est cachée, c’est l’utilisation des mécanismes du droit public, les interdictions, les sanctions»⁴⁵⁹.

Les traditions juridiques russes et les nouvelles tendances

Ce n’est pas que la frontière entre le droit public et le droit privé qui change, c’est aussi leur contenu qui change. Sous l’influence de la privatisation du droit public l’importance des droits subjectifs en droit public a augmenté. Si à l’époque le citoyen pouvait se personnaliser devant l’administration par voie de la plainte ou comme le sujet de la responsabilité administrative, donc il s’agissait plutôt de « droits non personnalisés », maintenant, avec

« l’arrivée » des services publics et des droits fondamentaux, c’est l’Etat qui devient de plus en plus dépendant des besoins subjectifs des citoyens, il les aide à réaliser leurs droits subjectifs dans la sphère publique, il prend l’initiative, il informe, il assure. Nous appellerons ce phénomène comme le développement de subjectivisation en droit public.

Une autre particularité du droit moderne de la Russie est le rôle dominant de la loi. Selon l’art. 4 de la Constitution russe, la Constitution de la Fédération de Russie et les lois fédérales ont primauté sur tout le territoire de la Fédération de Russie. Les actes infra-législatifs sont souvent critiqués, c’est la loi qui domine dans toutes les branches du droit. De plus, il faut mentionner, qu’en Russie il n’y a pas de soi-disant Loi sur les lois, qui établirait la ligne de démarcation entre les lois et les autres actes normatifs.