UNE SANCTION LEGISLATIVE RADICALE

Ainsi, lorsque ses biens et revenus s'avèrent insuffisants pour faire face à la défaillance du débiteur principal, la caution, personne physique, peut soulever le caractère disproportionné de son engagement. A travers les articles L.313-10 et L.341-4 du Code de la consommation, le législateur lui en donne les moyens en sanctionnant sévèrement le créancier imprudent en rendant inefficace le cautionnement. Mais pour saisir l'ampleur de cette répression, il nous faut auparavant comprendre sur quoi repose concrètement cette disproportion invoquée . Le

moins qu'on puisse dire c'est que la tâche s'annonce corsée⁶⁹⁴ .

En effet, « la sanction de la disproportion est notionnellement impénétrable »695 et

l'expression même de " principe de proportionnalité" « est une expression quelque peu

approximative car il s'agit moins de proportion que de suffisance »696. Qu'entend-on par là ?

En réalité, ce qui est recherché, ce n'est pas tant la proportionnalité de l'engagement, mais plutôt une certaine mesure, retenue de ce dernier. De ce fait, ce qui est pointé du doigt c'est

vraiment la démesure, l'excès697. D'ailleurs, « les textes et la jurisprudence sanctionnent

694D. Robine , « La sanction du cautionnement disproportionné » , Revue Lamy , dr. civil , 2004 , p.22 .

695D. Houtcieff , note sous Cass. ch. mixte , 22 sept. 2006 , n°05-13-517 ; JurisData n°2006-035113 ; JCPG 2006 .II.10180.

696M. Cabrillac , C. Mouly , S. Cabrillac , Ph. Pétel , Droit des sûretés , Litec 2007 , 8ème éd. N°333. 697N. Mathey , op. cit.

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justement la disproportion sans prétendre imposer le respect strict de proportionnalité »698. Dès lors , comment évaluer cette disproportion ? Que faire lorsque plusieurs cautions se sont engagées solidairement ? Doit-on prendre en considération les ressources cumulées de ces engagements ? Une difficulté qui suppose de dégager impérativement des critères précis. Sur la lettre, les choses semblent claires et évidentes. Pour apprécier cette disproportion, le législateur retient des critères strictement objectifs. Dénué de toute ambiguïté, la loi énonce que la disproportion doit être « manifeste ». Cela signifie qu'elle doit être suffisamment « grossière », importante pour ne pas échapper au regard avisé du créancier, « elle doit sauter

aux yeux d'un banquier normalement diligent »699. C'est donc bien le caractère excessif de

l'engagement qui est réprimé.

A cela, les articles L.313-10 et L.341-4 du Code de consommation ajoutent que la disproportion doit s'évaluer « par rapport aux biens et revenus de la caution ». Par exemple, si l'engagement de la caution est 35 fois supérieur à ses revenus annuels, la disproportion est

flagrante et doit être sanctionnée700. Il faut savoir qu' « un cautionnement manifestement

disproportionné n'est d'aucune utilité pour le créancier qui ne sera garanti efficacement que dans la mesure du patrimoine de la caution au jour où elle sera appelée. Puisqu'on ne saurait « tondre un œuf », une pseudo liberté de prendre des cautionnements même disproportionnés menacerait inutilement les cautions d'une exclusion sociale irrémédiable, sans véritable utilité économique pour le créancier »⁷⁰¹ . Un élément qui doit fortement inciter les créanciers à demander à la caution, lors de la conclusion du contrat de cautionnement, tous les justificatifs nécessaires pour mesurer l'étendue de sa situation financière et patrimoniale. Fiches de paie, avis d'imposition et autres doivent aider le créancier a bien orienter sa décision dans l'octroi du crédit et ainsi déjouer toute tentative de décharge de la caution qui souhaiterait faire valoir le dispositif protecteur. Une bonne façon de se couvrir le moment venu contre ces cautions prêtes à tout prix pour fuir leurs obligations. Les créanciers ont donc tout intérêt à ne pas

698N. Mathey , op. préc.

699M. H. de Laender , « L'exigence de proportionnalité » , op. cit. 700ex. CA Aix , 8 oct. 1998 ; JurisData n°1998-043889 .

701Ph. Dupichot , « L'efficience économique du droit des sûretés personnelles » , op. cit. ; Dans le même esprit voir Ph. Théry que Ph. Dupichot cite et , selon qui , « Une fois qu'il (le créancier) aura tondu la caution « à blanc » , la créance qu'il conservera contre elle sera presque aussi virtuelle que les centaines d'années de prison auxquelles on condamne les criminels dans certains Etats » , obs. Sous Cass.com. , 8 oct. 2002 , Defrénois 2003 , art.37691 , n°22 , spéc. p.413 . Ce qui confirme que le créancier n'a vraiment pas intérêt à laisser la caution prendre un cautionnement disproportionné s'il veut avoir une chance d'être payé .

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expédier, négliger cette étape, certes fastidieuse mais au combien essentielle702 . Il y va de

leur crédibilité. Encore faut-il que les cautions coopèrent, ce qui n'est pas toujours évident en pratique. Pour autant, la Cour de cassation a pu préciser qu' « en l'absence d'anomalies apparentes », il n'appartenait pas au créancier de vérifier l'exactitude du contenu des éléments

présentés par la caution⁷⁰³ . Un point favorable résultant de la loi Lagarde du 1er juillet 2010

qui n'impose aucune obligation de vérification de la solvabilité de la caution lors de la souscription du contrat . En outre , en vertu de l'article 1315 alinéa 1er du Code civil , c'est à ladite caution qui conteste l'efficacité de son engagement qu'incombe d'apporter la preuve du

caractère manifestement disproportionné du cautionnement souscrit704 .

Néanmoins, le critère d'évaluation par rapport aux biens et revenus de la caution n'est pas satisfaisant. En effet, « en l'absence de seuil mathématique au delà duquel le cautionnement serait excessif, il est particulièrement délicat d'avoir un repère fiable »705. Si l'exercice d'évaluation paraît extrêmement compliqué pour les créanciers, il imposera aux juges une appréciation au cas par cas qui, fondamentalement débouchera sur des solutions disparates et incertaines706 .

En tout état de cause, les choses sont encore plus difficiles lorsque plusieurs cautions se sont

engagées auprès du créancier707. En l'absence de précisions de la loi sur ce cas de figure , la

Haute juridiction va apporter une réponse claire en optant pour une prise en compte individuelle de la situation patrimoniale de chaque cofidéjusseur au motif que chacun est

susceptible d'être poursuivi pour le tout⁷⁰⁸. La position se veut ainsi conforme à la règle posée

702Cass.com. , 11 avril 2012 , n°1025.904 ; JurisData n°2012 -007024 ; RD bancaire et fin. 2012 , n°83 , note D. Legeais .

703Cass.com , 14 déc. 2010 ; JCPE 2011 .1117 , obs. D. Legeais ; RD bancaire et fin. 2011, n°49 , note A. Cerles ; Gaz. Pal. 31 mars 2011 , p.16 , obs. Ch. Albiges .

704Cass.com. 22 janv. 2013, n°11-17.954 ; JurisData n°2013-000910 ; RD bancaire et fin. 2013 , p.52 , obs. D. Legeais ; Cass.com.31 janv. 2012 , n°10-27651 ; Cass.com. 13 mars 2012, n°11-21966.

705M-H. De Laender , op. cit.

706Cass.com. 12 mars 2013, n°11-29-030 ; JurisData n°2013 -004293 ; RD bancaire et fin. 2013, p.53 ; Cass.com. 9 avril 2013 , n°12-17.891 (1ère espèce) ; JurisData n°2013-006732 ; Cass.com. 9 avril , n°12-17.891 ; JurisData n°2013-006721 ; RD bancaire et fin. 2013 , p.53 ; Cass.1ère civ. , 4 mai 2012 ; RDbancaire et fin. 2012 , comm. 120 , note A. Cerles ; Cass.1ère civ. 12 juillet 2012 , n°11-20-192 ; JurisData n°2012 -015801; CA Poitiers , 20 févr. 2002 ; JurisData n°2002-162549 ; CA Grenoble , 29 avril 1996 ; JurisData n°1996-042146 . 707A. Piedelièvre, « Les modifications apportées à certains cautionnements par la loi du 31 décembre 1989 » ; Gaz. Pal. 1990 .I. note p.157 .

708« Les cautions solidaires d'un même débiteur pour une même dette , pouvaient se voir réclamer chacune le paiement intégral de la dette »: Cass.civ. 1re , 22 oct.1996 ; D.1997 . p.515 , note M. Wacongne ; Defrénois 1997 , art.36526 , n°43 , p.397 , obs. L. Aynès ; JCP.1997.II.22826 , note S. Piedelièvre ; JCP.1997.I. 3991 , n°5 , obs. Ph. Simler ; Cass.com. 5 avril 2011 , n°10-18.106 ; RLDC juin 2011 , p.34 , n°4272 , note J.J. Ansault ; Gaz. Pal. 21 et 22 sept. 2011 , p.21 , note Ch. Albiges ; Defrénois 2012.237 , obs. S. Cabrillac .

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à l'article 2302 du Code civil709 qui prévoit que , les cautions engagées pour garantir une

même dette sont obligées chacune à toute la dette⁷¹⁰.

En revanche, le raisonnement diffère sensiblement pour les époux mariés sous le régime de la communauté, engagés simultanément en qualité de cautions solidaires pour garantir une même dette auprès d'un même créancier. En effet, l'ensemble du patrimoine du couple, comprenant les biens propres et les biens communs « additionnés », doit constituer le gage

du créancier711. Cette particularité s'explique surtout en raison du régime de la communauté

en biens des époux et des biens communs qui pourraient faire l'objet de poursuites par le créancier.

Maintenant que le critère d'évaluation de la disproportion a été dégagé, il nous reste l'épineuse question de son moment. Quand faut-il apprécier cette disproportion ? Les articles L.313-10 et L.341-4 du Code de la consommation font état de deux périodes, l'une lors de la souscription du contrat de cautionnement, l'autre lors de son de son exécution. Une telle modalité d'appréciation a pour conséquence directe d'affecter la nature même du cautionnement car son efficacité dépend d'un événement futur et incertain, celui de la détention par la caution d'un patrimoine et de ressources suffisantes. Un aspect qui a pu faire dire à Monsieur Aynès que, soumis à une telle disposition, le contrat de cautionnement s'assimilait davantage à un contrat aléatoire, le créancier ayant accepté de s'exposer à un

risque, celui de l'insolvabilité de la caution⁷¹² . La Cour de cassation semble davantage fixer

l’appréciation de la proportionnalité de l’engagement de la caution « au jour de la

souscription du cautionnement »⁷¹³.

Une fois le caractère manifestement disproportionné établi, la sanction tombe : le créancier « ne peut se prévaloir du contrat de cautionnement ». Une sanction pour le moins radicale et plutôt originale qui nécessite des éclaircissements. En effet, quelle qualification lui donner ?

709Anc. Art. 2025 C.civ.

710Sur cette contrainte , nous pouvons notamment voir : Ch. Albiges , L'influence du droit de la consommation sur l'engagement de caution , in Mélanges offerts à J. Calais-Aulois , op.cit.

711Cass.com. 5 févr. 2013 , n°11-18644; Banque et droit , mars-avr. 2013 , p.48 , obs. F. Jacob ; Gaz.Pal. 6 et 7 mars 2013 , p.13 , note M. Mignot ; JCP2013 , 417 , obs. O. gout ; Gaz. Pal. 20 et 21 mars 2013 , p.17 , obs. Ch. Albiges ; Cass. civ. 1re , 14 nov. 2012 , n°11-24341 ; JurisData n°2012-025862 ; RD bancaire et fin. 2013 , n°13 , obs. A. Cerles ; Gaz. Pal. 12 et 13 déc. 2012 , p.14 , note Ch. Albiges ; Dr. et patr. févr. 2013 , p.83 , obs. Ph. Dupichot .

712L. Aynès, « Le cautionnement excessif , application dans le temps de la sanction légale » , RLDA nov. 2006, p.51.

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Si certains y voient une sanction sui generis⁷¹⁴, pour la majorité de la doctrine en revanche, il

s'agit purement et simplement d'une déchéance conditionnelle empêchant toute action du

créancier⁷¹⁵. Concrètement, la déchéance a pour effet de rendre inefficace le cautionnement.

Le contrat demeure valable mais, pour protéger la caution lésée, sa mise en œuvre est

paralysée716 suite à un vice glissé lors de sa conclusion. Une sanction sévère rappelons le, qui

n'a nullement pour objet de réprimer le comportement du créancier qui importe peu ici, mais

plutôt un défaut objectif résultant de l'excès du cautionnement717 . Analysé de la sorte, l'esprit

des articles L.313-10 et L.341-4 du C. cons. n'entre pas tout à fait dans le cadre de la définition de la déchéance qui se définit par « la perte d'un droit à titre de sanction et qui frappe celui qui ne fait pas les diligences nécessaires dans le délai requis, n'observe pas les

formes exigées ou celui auquel est imputable une négligence caractérisée »718. Ainsi

caractérisée, la déchéance tend à sanctionner clairement un comportement, ce qui n'est encore fois pas l'intention des dispositions consuméristes. D'autant que ces dernières prévoient que si, en cas de retour à meilleure fortune, la caution demeure tenue de répondre de son obligation le jour où elle est poursuivie par le créancier. Le principe de proportionnalité n'est donc pas posé comme condition de validité du cautionnement. Le créancier retrouve donc son droit de poursuite légitime contre la caution même si le cautionnement s'avère pourtant excessif. Ce retournement de situation particulièrement favorable au créancier paraît dès lors peu compatible avec la déchéance.

De son côté, la Haute juridiction est venue préciser que la sanction du défaut de proportionnalité, débouchant sur l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir du cautionnement excessif, « qui n'a pas pour objet la réparation d'un préjudice, ne s'apprécie

pas à la mesure de la disproportion »719. Dès lors, l'engagement disproportionné de la caution

doit être totalement privé d'effet. La mise en jeu du principe de proportionnalité ne suppose

714C. Atias, « Propos sur l'article L341-4 du Code de la consommation : l'impossibilité de se prévaloir du bénéfice d'un engagement valable » , D.2003 , p.2620.

715M.N. Jobard-Bachelier , M.Bourassin et V. Brémond , Droit des sûretés , op.cit. ; Ph. Simler, op.cit. , n°463 ; C. Albiges, « L'influence du droit de la consommation sur l'engagement de la caution » , D.2004 , p.1 , spéc. n°20-21 ; J. François , Droit civil , sûretés-économica , 2004 , n°144; Y. Picod , op. cit. , p.859 , n°33 ; D. Legeais , op.cit. , n°171 ; M. Cabrillac et Ch. Mouly , Droit des sûretés , op. cit. , n°133 ; Ph. Malaurie et L. Aynès , Droit civil , Les sûretés , La publicité foncière : Cujas , op.cit. , n°299 ; P. Simler et Ph. Debecque , Les sûretés , op. cit. n°84 .

716N. Mathey , op. cit.

717Y. Picod , « Proportionnalité et cautionnement » , in Mélanges offerts à J. Calais-Auloy , Dalloz 2004 , p. 849 . 718Vocabulaire Cornu , v°déchéance .

719Cass.com. 22 juin 2010 , pourvoi n°09.67.814 ; Bull.civ. IV. N°112 ; JurisData n°2010 -010051; JCPE 2010 , 1678 , obs. D. Legeais ; D.2010 , p.1620 , note V. Avena Robardet ; JCPE 2011, 1394 , obs. A. Salgueiro .

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donc pas la preuve d'un préjudice subi par le garant. S'attachant à la lettre de l'article L.341-4 C. cons. , la Cour de Cassation prononce ainsi une sanction excessive remettant ainsi en cause la force obligatoire du cautionnement. De fait, « la décharge paraît devoir être totale,

alors que la raison aurait voulu que l'obligation fût réduite aux limites du raisonnable »⁷²⁰.

Une solution donc plus nuancée aurait été plus favorable, un peu à l'image de ce qui prévaut des jurisprudences Macron et Nahoum qui se prononcent pour une réduction par compensation entre l'engagement de la caution et les dommages-intérêts dus par le créancier ayant fait souscrire un cautionnement disproportionné. Ou encore à l'exemple de l'article L.650-1 du Code de commerce qui tempère en prévoyant qu'en cas de garanties disproportionnées celles-ci peuvent être annulées ou réduites.

Considérant la situation objective qu'on entend sanctionner, cette politique du « tout ou rien » avait été vivement critiquée. C'est pourquoi, le rapport Grimaldi avait émis l'idée selon laquelle « le cautionnement souscrit à titre non professionnel par une personne physique était réductible s'il apparaît qu'il était, lors de sa conclusion manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que ceux-ci au moment où elle est appelée, ne lui permettent de faire face à ses obligations » . En permettant la réduction de la sûreté à sa juste mesure par rapport à l'importance de l'excès constaté, le texte offre un bon compromis

qui est malheureusement resté lettre morte lors de la réforme du 23 mars 2006721. Cette

décharge intégrale fait décidément le bonheur des cautions mais certainement pas celui de la sûreté qui perd une nouvelle fois en efficacité.

Et comme si la situation n'était pas suffisamment compliquée, l'article L.341-4 C. cons. est venu jeter le trouble quant à son application restrictive. Entrée en vigueur le 7 août 2003, la disposition ne concerne que les cautionnements souscrits après cette date. Contrairement autres mesures issues de la loi « Dutreil » relatives à l'obligation d'information et au formalisme, l'article L.341-4 C.cons. est d'application immédiate. En effet, en l'absence d'indication sur le caractère rétroactif dans le texte, la loi ne peut s'appliquer aux contrats conclus antérieurement. En cela, l'article 2 du Code civil est respecté. Mais cet état de fait suscite l'incompréhension de la doctrine qui aurait souhaité une application généralisée du texte y compris pour les contrats conclus avant le 7 août 2003 et ce pour deux raisons. Tout

720Ph. Simler , op. cit. , n°248 .

721P. Crocq , « Sûretés et proportionnalité » , in Etudes offertes au Doyen Ph. Simler , Dalloz 2006 , p.337 ; Ph. Simler , Les sûretés personnelles , Dr. et patr. sept. 2005 , p.58 .

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d'abord, l'article L.341-4 C.cons. instituait un ordre public de protection ayant pour vocation à s'appliquer aux effets de conventions souscrites avant son entrée en vigueur. Ensuite, comme nous l'avons souligné précédemment, la loi ne pose pas le principe de proportionnalité comme une condition de validité du contrat de cautionnement. Dès lors, la nullité est écartée au profit d'une impossibilité pour le créancier d'invoquer l'exécution dudit contrat.

Ainsi, les cautions personnes physiques, quelles soient profanes ou averties, sont bénéficiaires de lois favorables à leurs intérêts. Un dispositif particulier qui permet à ces garants de limiter les conséquences patrimoniales de leur engagement lorsqu'ils sont appelés

en paiement par le créancier. La lutte contre les exclusions, l'impératif de dignité humaine722

ont favorisé l'expansion de l'exigence de proportionnalité devenu incontournable tant les recours en la matière sont nombreux. Une bienveillance législative qui sera très vite relayée par une jurisprudence tout aussi indulgente (§2).

§2) LA PROTECTION PRETORIENNE CONTRE LE CAUTIONNEMENT