Cantonnée jadis à un rôle minime, la cause est progressivement revenue sur le devant de la scène juridique. Elle est devenue au fil du temps « un nouvel instrument juridique pour assurer l’utile et le juste dans le contrat »398, une sorte de « police du contrat »399 qui viendrait
moraliser les rapports contractuels400, notamment en opérant un contrôle de l’équilibre du
contrat401. En effet, elle permet de condamner les contrats dont la cause est illicite ou immorale402. En cela, l’utilité de la cause est alors indiscutable pour assurer le respect de l’ordre public. En outre, elle a acquis une nouvelle utilité ! Elle est devenue, toujours dans un
souci de moralisation du contrat, un instrument de contrôle de l’équilibre du contrat403.
Sanctionnant les conventions dont la cause serait illicite ou immorale, son utilité aux de beaucoup devient incontestable. Ces propos prometteurs laissent envisager de belles perspectives dans la protection de la caution. Mais cet enthousiasme est de courte de durée car, la cause dans le cautionnement, nous l’aurons compris, est porteuse de complexité. Les divergences doctrinales et jurisprudentielles alimentées par la présence de deux notions de la cause amplifient ce sentiment de confusion qu’on décèle dans la pratique. Difficile alors de
savoir quelle cause, objective ou subjective, a été appliquée à l’affaire saisie par les juges404.
Aussi, dès lors que les cautions, toujours soucieuses de ne pas respecter leur obligation, n’hésitent pas à l’invoquer, la cause mérite une attention particulière.
Cette évidence engage à rechercher l’intérêt pratique de la cause d’abord sous l’angle de la cause objective. Cette piste privilégiée par la jurisprudence, met l’accent sur la fonction
économique du cautionnement405. Le contrat de cautionnement a pour finalité le paiement de
l’obligation principale si le débiteur venait à être défaillant. Ce qui signifie que la libération de la caution ne pourrait être envisagée que si l’obligation principale n’existait pas. Or, dans
398J.P Chazal, « Théorie de la cause et justice contractuelle », JCP.I. 1998. p.152 ; J.M. Gueguen, « Le renouveau de la cause en tant qu’instrument de justice contractuelle », D. 1999, Chron. p.312 ; O. Tournafond, « Pourquoi il faut conserver la théorie de la cause en droit civil français », D. 2008, Point de vue, p.2607 ; P. Catala, « Deux regards inhabituels sur la cause dans les contrats », Defrénois, 2008, art. 38866 ; X. Lagarde, « Sur l’utilité de la théorie de la cause », D. 2007, Chron. p. 740 ; Du même auteur : « L’objet et la cause du contrat, entre actualité et principes », LPA 2007, n°70, p.6.
399J. Mestre, RTDciv. 1997, p. 116.
400J.P. Chazal, préc. J.M. Gueguen,préc. ; O. Tournafond, préc. ; X. Lagarde, préc.
401J.M. Gueguen, « Le renouveau de la cause en tant qu’instrument de justice contractuelle »,op.cit.
402Par exemple, le cautionnement est annulable pour cause illicite lorsqu’elle garantit le paiement d’une soulte occulte : Cass. civ. 1ère, 24 mars 1998, JCP.E.1998, p. 1601, note Jacob ; JCP.G. I. 1999, p.116, n°2, obs. Ph. Simler.
403J.P Chazal, Théorie de la cause et justice contractuelle, préc.
404Ch. Atias, « Par la grâce du droit : la cause de l’engagement de la caution », Mélanges M. Cabrillac, p.349.
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la pratique, une telle hypothèse est peu concevable. Dès lors que le garant assure l’exécution d’une obligation, la sûreté personnelle a fondamentalement une cause. Aussi, la nullité du cautionnement pour absence de cause devient illusoire.
Aussi, le besoin de simplification nous incite à réaffirmer , comme dans le cas de l’objet, qu’il suffit pour anéantir la sûreté de rattacher le sort du cautionnement à l’obligation qu’il garantit. Dans ce contexte, le caractère accessoire vole la vedette à la cause qui devient de faible intérêt. La cause objective paraît inadaptée au contrat de cautionnement. Malgré les critiques qui lui sont adressées, la jurisprudence continue pourtant à s’y référer.
Quant à la conception subjective, elle va aussi vite démontrer que les problématiques touchant à la cause n’ont guère évolué. En effet, « le motif impulsif et déterminant » qui a poussé la caution à contracter doit, en principe, permettre de contrôler la licéité et la moralité du cautionnement au stade de sa formation. Sauf que dans la pratique, la nature illicite ou immorale de l’engagement de la caution à travers ces motifs déterminants est rarement
retenue406. La nullité du contrat s’obtient davantage par application du caractère accessoire
lorsque « l’illicéité du contrat de cautionnement est la conséquence de l’illicéité du contrat
principal »407. Aussi, comme l’énoncent Messieurs Cabrillac et Mouly, « le motif, ou la cause
subjective est d’application aisée au cautionnement puisqu’il suffit de contrôler que les intentions de la caution ou du créancier ne sont pas contraires à la morale ou à l’ordre public. »408.
Reste qu’à côté de ces difficultés, les cautions veulent faire jouer à la cause subjective un rôle qui s’étendrait au-delà de la formation du contrat, pour lui donner une existence au cours de la vie du cautionnement en invoquant sa disparition suite à un changement affectant une des parties à l’opération de cautionnement.
Nous avions apporté quelques fragments de réponses à cette problématique dans le développement consacré à l’influence du rapport « débiteur-caution » sur la protection de
cette dernière en soulignant l’importance de la prise en compte du débiteur principal409. Les
motifs avancés par la caution ne seront donc pris en considération que s’ils sont illicites ou immoraux. Mais conformément au droit commun des obligations, la jurisprudence a du mal à voir la cause « comme un élément permanent, devant être présent en cours d’exécution du
406Ch. Atias, « Par la grâce du droit : la cause de l’engagement de la caution », op.cit.
407X. Lagarde, « Sur l’utilité de la théorie de la cause », op. cit. 408 M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit. , n°99, p.100.
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contrat »410. De fait, les motifs tirés du rapport « débiteur-caution » n’étant pas entrés dans le
champ contractuel ne peuvent constituer la cause du cautionnement susceptible d’avoir une incidence lors de leur disparition en cours de contrat411. C’est pourquoi, par exemples son divorce avec son conjoint cautionné ou la cessation de ses fonctions dans la société cautionnée n’affecteront en principe en rien le cautionnement. L’incidence de ces
changements ayant déjà été développée412, notre réflexion se portera alors sur le sort du
cautionnement en cas d’opérations de restructuration, et plus spécifiquement dans le cadre de la fusion. Ce choix est motivé par l’important contentieux que cette question suscite et l’intérêt que lui porte la doctrine413.
Au même titre que lorsqu’elle s’engage la caution prend en considération la personne du débiteur et celle du créancier, la société qu’elle cautionne et la société créancière entrent également en ligne de compte dans sa prise de décision de contracter. Cette considération constitue la cause de son engagement. Aussi, en vertu de « l’intuitus personae » qui touche le
cautionnement414, l’extinction de la sûreté devrait pouvoir être invoquée par la caution415.
Mais l’importance qu’on pourrait attacher à ce caractère de « l’intuitus personae »416 ne doit
pas faire oublier celle de la transmission universelle qui caractérise la fusion417. Lequel de ces
principes est-il privilégié par la jurisprudence ? La réponse n’est pas radicale et varie en
410Ch. Atias, « Par la grâce du droit : la cause de l’engagement de la caution », op.cit.
411Aussi, il est précisé que « la modification ou la disparition des liens de fait ou de droit susceptibles d’exister entre la caution et le cautionné n’emporterait pas à elle seule le désengagement de la caution » : Cass. com. 17 octobre 2000, arrêt inédit, n°97-15512, RJDA 2000, n°232, p. 206 ; Cass. civ. 17 juillet 1996, Bull. civ. III. n°193 ; Defrénois 1996, art. 36434, p.1357, obs. Ph. Delebecque : « l’existence de la cause doit s’apprécier à la date où l’obligation est souscrite » ; Cass. com. 15 octobre 1991, RTDcom. 1993, p.327, obs. C. Champaud ; JCP.G.1992.II. 21923, note Ph. Simler ; Cass. com. 8 novembre 1972, Gaz. Pal. 1973 .1. p.143, note D. Martin ; D.1973, p.753, note Ph. Malaurie ; RTDcom. 1973, p.294, obs. R. Houin.
412Chap. 1 ; section 2 ; §2.
413N. Morelli, « Le sort du cautionnement dans les opérations de fusion », Bull. Joly Sociétés, juillet 2004, p.933 ; Grillot et ST. Cène, « Le cautionnement et la garantie des créances nées postérieurement à une fusion de sociétés », Banque et Droit, 9 octobre 1994, p.3 ; L. Legouet, « L’incidence des fusions des banques sur les garanties », Banque et Droit, mai-juin 2009, p.19 ; A. Prüm, « Fusions de banques et survie des cautionnements consentis en faveur des établissements absorbés », RD. bancaire et financier, janvier-février 2006, p.1 ; G. Damy, « Le cautionnement et la transmission universelle du patrimoine », Droit et Patrimoine, n°129, septembre 2004, p. 46.
414D. Houtcieff, « Contribution à l’étude de l’intuitus personae : Remarques sur la considération de la personne du créancier par la caution », Rev. trimestrielle de droit civil, janvier-mars 2003, p.3.
415Ex. Cass.com. 10 octobre 1995, Bull. Joly Sociétés, décembre 1995, note M.L. Coquelet ; Cass.com. 20 janvier 1987, Rev. des Sociétés, 1987, p.397, obs. O. Barret.
416
«L’intuitus personae constitue « un baromètre », un véritable instrument de prévision juridique quand à l’étendue et à la durée de son engagement » : N. Morelli, « Le sort du cautionnement dans les opérations de fusion », op. cit.
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fonction des circonstances de la fusion qui peut avoir plusieurs facettes418. Les solutions jurisprudentielles s’articuleront autour de la distinction fondamentale opérée par Monsieur
Mouly, entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture419.
Si l’obligation de règlement dans le cadre de la fusion ne pose aucune difficulté particulière et s’inscrit logiquement par son maintien à l’égard de la caution puisque cette obligation « à exécution instantanée » est de nature patrimoniale qui ne peut s’éteindre que par l’extinction
de l’obligation principale420. Donc sa naissance engendre son exécution.
Dès lors, le problème majeur se situe au niveau de l’obligation de couverture de la caution. L’indulgence ou la sévérité des juges dépendra selon qu’on se trouve en présence d’une fusion touchant la société débitrice ou d’une fusion-absorption de la société créancière.
Dans la première hypothèse, la solution jurisprudentielle est constante et il ressort que seules
les dettes nées avant l’opération de fusion restent à la charge de la caution421 ; transposant ici
ce qui est admis à l’égard des héritiers en cas de décès de la caution personne physique422.
La fusion-absorption du débiteur n’entraîne le maintien de l’obligation de couverture qui reprend les dettes postérieures à l’évènement que si la caution exprime « de façon expresse »
sa volonté de s’obliger à l’égard de la nouvelle société423.
Dans le cas d’une fusion-absorption de la société créancière, la caution demeure également engagée à l’égard des dettes antérieures à ladite opération. En revanche, c’est au stade de l’obligation de couverture que la caution va déchanter. En effet, si auparavant, le garant devait en raison de « l’intuitus personae », « accepter expressément la garantie des dettes
postérieures à la fusion »424, elle doit dorénavant être prévoyante en insérant dans le contrat
une clause exprimant sa volonté de voir le cautionnement s’éteindre lorsque le créancier est
absorbé425. S’appuyant sur l’article L.236-3 du Code de commerce, la Haute juridiction retient
418E. Casimir, « Fusion et cautionnement », Mémoire, Univ. Paris II, Panthéon-Assas, 2006.
419C. Mouly,Les causes d’extinction du cautionnement, op. cit.
420C. Mouly, préc.
421Ex. Cass.com.21 janvier 2003, n° 97-13.027 ; Cass.com. 6 octobre 2001, RJDA février 2002, n°154 ; Cass.com. 23 mars 1999 ; JCP E 1999, p.1012, note A. Couret ; Cass.com., 17 juillet 1990, n°89-11-059 ; JCP E 1991.II. 143, obs. V. Grellière ; pour d’autres exemples encore plus anciens, voir D. Legeais, Droit des sûretés et les garanties de crédit, op.cit.
422Cass. Com. 9 juin 1982, n°80-14.160; RTDciv. 1983.345 note Ph. Rémy; D.1983.360, obs. Ch. Mouly; Rev. Sociétés, 1982, note M. Cabrillac: « Les héritiers ne sont pas tenus au paiement des dettes nées postérieurement au décès de la caution ».
423Ex. Cass.com. 3 octobre 2000, n°96.20.778, Banque et Droit, novembre-octobre 2001, p.44, note N. R. ; Cass.com. 25 novembre 1997, n°95-16.842 ; Cass.com.17 juillet 1990, n°89-11-059.
424Ex. Cass. Com. 20 janvier 1987, n°85-14.035 ; Cass.com. 6 mars 1978, n°76-14.152. 425Cass.com. 16 septembre 2014, n°13.17.779.
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que « l’intuitus personae » n’a pas à jouer de rôle lorsqu’il a trait à la personne du créancier426, sauf « volonté contraire exprimée par la caution »427. En faisant prévaloir la transmission universelle de patrimoine sur « l’intuitus personae » de l’engagement de la caution, la Cour de cassation permet de simplifier les opérations de restructurations en garantissant une sécurité juridique aux créanciers, notamment aux banques qui en sont les premières bénéficiaires428.
La protection excessive tant décriée par certains en la matière a perdu de son intensité. Et on imagine combien il sera difficile pour les cautions d’intégrer dans le contrat de cautionnement
cette clause429 face aux créanciers bien décidés à se ménager une sûreté efficace.
Conclusion
Ainsi, dans leur stratégie de déchargement de leur obligation de garantie, les cautions se sont emparées de cet instrument de protection qu’est la cause. Fréquemment soulevée, cette cause ne leur a certes pas toujours permis d’avoir satisfaction auprès des tribunaux guidés par les impératifs de sécurité juridique, mais elle demeure un outil « de justice contractuelle entre les
mains du juge »430 susceptible d’évolution en leur faveur .
Bien sûr, la théorie de la cause semble avoir du mal à trouver sa place dans le cautionnement et laisse apparaître des insuffisances dans la protection de la caution. Elle fait subsister beaucoup trop de zones d’ombres. Néanmoins, un point primordial se manifeste. Initialement destinée à jouer un rôle protecteur lors de la formation du contrat, la cause s’étend à son exécution. Cette nécessité poussée par les besoins d’équité à l’égard des cautions donne à la cause subjective un rôle intéressant puisqu’elle constitue « un critère de contrôle de la moralité et un certain équilibre des prestations. La moralité est contrôlée à travers l’examen
426« L’intuitus personae » intéresse davantage le changement du débiteur principal.
427Solution déjà énoncée sous Cass.com. 8 novembre 2005 ; Droit et Patrimoine, février 2006, 126, obs. Ph. Dupichot ; JCP E 2006, 1000, obs. D. Legeais ; JCP G 2005.II.10170, note D. Houtcieff.
428L. Legouet, « L’incidence des fusions des banques sur les garanties », op.cit. ; A. Prüm, « Fusions de banques et survie des cautionnements consentis en faveur des établissements absorbés », op.cit.
429Qui permettrait certes « d’anticiper en toute sécurité un événement futur » : F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, op.cit. n°1122, p.901.
430B. Roman, « La cause, une notion aménagée par la Cour de Cassation pour les cautions ? », Cah. Dr. Entr. 3/2003, p. 9.
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des mobiles des parties »431. Elle permet ainsi de faire coïncider la réalité des faits avec la
volonté de la caution432. Pour ce faire, le rapport triangulaire de l’opération de cautionnement
doit être pris en compte. Certaines solutions laissent entrevoir des ouvertures favorables aux cautions433.
Aussi, si la cause objective est vouée à voir son rôle fortement réduit en raison des caractères
accessoire et unilatéral du cautionnement434, la cause subjective, plus spécifiquement au
niveau de l’exécution du contrat, n’a pas fini de faire parler d’elle.
Conclusion sur les moyens traditionnels de protection de la volonté de la caution
Les moyens traditionnels de protection de la volonté, que sont la théorie des vices du consentement, la cause ou l’objet, montrent inexorablement leurs limites. Car, si effectivement ils soulignent l’importance de la volonté de la caution dans le processus de formation du contrat de cautionnement, leur capacité à la restaurer et à la conforter demeure très imparfaite.
Mais il y a plus redoutable, l’immobilisme. Si puissant soit-il, il fige la pensée dans un monde qui évolue et même dont l’évolution s’accélère, laissant à la traîne le cautionnement pourtant au grand potentiel. On court ainsi le risque de desservir la caution, surtout profane, celle dont on veut marquer la vulnérabilité. Aussi, face au devoir de fidélité à la réalité pratique, de nouveaux moyens de défense devront être exploités à titre préventif, afin d’exprimer au mieux la volonté de la caution (TITRE 2).
431Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, op.cit.
432D. Legeais, Droit des sûretés et les garanties de crédit, op.cit. 433Ex. Cass.civ. 1ère, 11 mai 2005, op. cit.
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TITRE 2 : L’AMELIORATION DE LA VOLONTE DE LA CAUTION PAR DES PROCEDES D’AIDE A LA DECISION
« Ne pouvant faire que le juste soit fort, on a fait que le fort soit juste » Pascal
« Sans garantie point de crédit ! ». Cette équation en dit long sur les pressions psychologiques et morales qui peuvent peser sur la future caution qui ne voit d’autre solution que d’aider son conjoint, un enfant ou un ami en donnant son consentement à un acte qui à première vue ne lui coûtera rien.
De fait, la décision de la caution, obstruée par des considérations économiques, sociales,
morales fondées sur des sentiments familiaux ou amicaux435, n’est plus dans ce contexte de sa
propre volonté. L’engagement de la caution se présentera davantage comme « un devoir de conscience » . On comprend dès lors que la multiplication des cautionnements et surtout l’importance des sommes garanties par les personnes concernées aient conduit le législateur et la jurisprudence à se saisir de ces problèmes et à encadrer la décision des cautions dans un contrat par lequel elles s’obligent à payer la dette d’autrui. Un acte considéré comme
« contre-nature »436, qui dépasse l’entendement. Un contrat « anormal »437 auquel adhèrent les
cautions bien souvent sans rien attendre en retour. Nous sommes confrontés alors à une volonté complexe de la caution qu’il faut impérativement éclairer.
Aussi, face à l’ampleur des difficultés que rencontrent les cautions désarmées devant la technicité du contrat de cautionnement, il devenait nécessaire d’intervenir en amont en la protégeant par la délivrance d’informations régulatrices de la liberté contractuelle au sein de la sûreté personnelle (Chapitre 1), qu’il fallait ensuite nécessairement consolider par l’adoption de nouveaux comportements actifs du créancier (Chapitre 2).
435« Dès l’origine, le cautionnement utilisa les rapports familiaux pour les transformer en relations juridiques » : Matet, Le rôle de la caution, analyse de droit et de sociologie, Thèse Paris II, 1978, qui relève que « dès l’époque indo-européenne, la solidarité a servi de cadre juridique au cautionnement ». « L’ami charnel », forme de sûreté personnelle perçue au Moyen-Age, exigeait que les parties fussent parentes : J. M. Turlan, « Amis et Amis Charnels » d’après les actes du XIV ème siècle, Rev. historique de droit français et étranger, 1969, p.645.
436Ph. Thery, Sûretés et publicité foncière, PUF, 2ème éd., 1998, Coll. Droit fondamental. 437Ph. Thery, préc.
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CHAPITRE 1 : LA PROTECTION DE LA CAUTION PAR UNE INFORMATION