Le cautionnement étant « un acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent », il entre dans le champ d'application de l'article 1326 C.civ. , lequel prévoit dans ce cas que la personne qui s'engage unilatéralement doit rédiger une mention manuscrite contenant le montant de la somme en toutes lettres et en chiffres . Une telle démarche doit permettre à la caution d'appréhender l'étendue du risque auquel elle s' expose en cas de défaillance du débiteur . En écrivant elle même ce qu'elle devra au créancier, la caution ne peut qu'être alertée du danger qui la menace.
Mais derrière cette simplicité, l'article 1326 C. civ. cache une réalité bien plus déroutante. Comment doit-on appréhender cet article ? Entre règle de fond , règle de preuve , les avis entre les deux chambres de la Cour de cassation ont durant un temps divergé .
En effet , alors que la Chambre commerciale , gardant un esprit libéral , a toujours attaché à l'article 1326 C. civ. une règle de preuve , la première Chambre civile va opter pour une position diamétralement opposée en faisant de l'exigence de la mention manuscrite une
condition de validité du contrat de cautionnement à peine de nullité499. La mention
manuscrite , expression de la compréhension par la caution de la portée de son engagement, devait désormais être considérée comme une formalité ad solemnitatem . Mais si la volonté de protéger la caution est tout à fait louable , les moyens utilisés par la jurisprudence de la première Chambre civile suscitaient réprobation . Celle-ci avait créé , en marge de la loi , un
nouveau contrat solennel500, ce qui ne relevait pas de son pouvoir . L'efficacité même de la
voie choisie pouvait par ailleurs être contestée . Faire de l'écrit une condition de validité du contrat conduisait en effet à son annulation dès lors que les exigences de forme n'avaient pas
été respectées . L'automaticité et la rigueur de la sanction laissaient craindre une
499Civ.1re, 19 avril 1983 ; JCP 1983 , II, 20122, note C. Mouly et Ph. Delebecque; Civ. 1re , 30 juin 1987 , Grands arrêts, vol.2 , n°275 ; Bull.civ. I , n°210 La Haute juridiction fait savoir notamment dans un arrêt du 22 février 1984 qu' « il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » : Cass. civ. 1re , 22 février 1984 ; Bull.civ.I, n°71; JCP.1985.II, 20442 , note M. Storck ; Banque 1984 , p.1307 , obs. J.L. Rives-Lange .
500« L'amalgame incertain de l'article 1326 et de l'article 2015 du Code civil selon lequel le cautionnement doit être exprès et ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté , fait du cautionnement une sorte de contrat solennel » : A. Cerles , La mention manuscrite du Code de la consommation : une protection de la caution source de contentieux : Revue de droit bancaire et financier , Sept. -oct. 2012 , dossier p.68 .
101
recrudescence des litiges alimentés par des cautions prêtes à tout pour se décharger de leur
obligation, y compris les cautions averties501 . Le juge était donc privé de son pouvoir
d'appréciation quant à la réelle conscience par le garant de la portée de son acte de cautionnement .
De fait , devant la rigueur d'une telle sanction , le risque était grand de voir les créanciers déserter le cautionnement pour des garanties jugées moins contraignantes . Cette inquiétude pointée du doigt par la doctrine et les praticiens très critiques à l'égard de la jurisprudence de la première Chambre civile devait conduire cette dernière à revoir sa position . Elle le fit dans
un arrêt du 15 novembre 1989502. La Haute juridiction déclara dans un premier temps que les
exigences de l'article 1326 C. civil étaient « des règles de preuves qui ont pour finalité la protection de la caution » pour finalement complètement adhérer à la vision de la Chambre commerciale en qualifiant le contrat de cautionnement imparfait , du fait d'une mention manuscrite incomplète , de commencement de preuve par écrit pouvant être complété par tout
élément extrinsèque503 . Ce revirement fut salué par la doctrine504 . En se synchronisant de la
sorte , la jurisprudence redonnait aux articles 1326 et 2015505 du Code civil « leur exacte nature de règles de preuve non sanctionnées sur le terrain de la validité ». La clarté au rendez-vous , le formalisme probatoire devait alors assurer un rééquilibrage du contrat en garantissant certes une protection à la caution , sans pour autant omettre les intérêts légitimes du créancier. La mention manuscrite ne devait plus apparaître comme un mode exclusif d'expression du consentement de la caution .
N'étant plus qu'une simple règle de preuve, la mention manuscrite ne sera exigée que dans certains cautionnements. En effet, lorsqu'il s'agit d'un cautionnement commercial, lequel a été souscrit par un commerçant , l'application de l'article 1326 C. civ. est écartée . Un tel cautionnement devra répondre des règles posées à l'article L.110-3 du Code commerce qui prévoit que les actes de commerce peuvent se prouver par tous les moyens à l'égard des
commerçants506 . De toute évidence , l'exigence d'une mention manuscrite serait dans cette
501D. Legeais, op. cit.
502Cass.civ. 1re , 15 novembre 1989 , Grands arrêts vol.2 , n°275 ; Bull.civ. I , n°348 ; D.1990 , p.177 , note Ch. Mouly et somm. p. 381; JCP.G. 1990.II, 21422 , note D. Legeais .
503Cass.civ. 1re , 15 octobre 1991; JCP.1992.II , 21923 , note Ph. Simler ; Contrats-Concurrence-Consommation 1992 , comm. n°6 , obs. L. Leveneur ; Cass.civ. 1re , 15 janv. Et 12 mars 2002 ; V. également Ph. Delebecque , Forme et preuve du cautionnement , CDE 2/1992, 5 , Ch. Mouly ; RJDA octobre 1993 , p.679 et sv.
504P. Simler , Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires : Litec , 4ème éd. , n°205.
505Nouvel art. 2292 C.civ.
102
hypothèse superflue. Agissant dans le cadre de sa profession, le commerçant est en principe capable d'apprécier la portée de son acte et de fait la gravité qui peut en découler . Si l'on suit cette logique , la caution dirigeante devrait elle aussi pouvoir se passer de la protection de la mention manuscrite . Certes, étant un cautionnement souscrit par un non-commerçant il est soumis à l'obligation de respecter l'article 1326 C.civil et doit donc être prouvé par un acte contenant une mention manuscrite. Mais dans la pratique , cette protection est assez illusoire . Les juges vont davantage s'attacher aux fonctions ou aux qualités de la caution pour apprécier la validité du cautionnement , par exemple en mesurant son rôle effectif dans la société qu'elle cautionne. De fait, si la caution est suffisamment avisée , sa protection est considérée comme inutile. Si les tribunaux ont la conviction que la caution , en raison de sa personnalité , de ses fonctions , a nécessairement pris conscience de la nature et de l'étendue de son engagement ,
recevront le cautionnement507 et l'obligation de la mention manuscrite écartée. Ce qui
conduirait à admettre n'importe qu'elle mention manuscrite . Ainsi par exemple , la Cour de cassation a pu considérer que la seule signature du dirigeant sur le contrat de prêt mentionnant le cautionnement était suffisante pour engager la caution . Cela revient à présumer son consentement. Or, une telle attitude entre en contradiction avec l'article 2292 C. civ. qui
impose un consentement exprès de la caution508 . Aussi, si l’on peut admettre qu'un dirigeant
soit traité plus sévèrement qu'une caution profane , cela ne doit pas aller jusqu'au mépris des
règles fondamentales qui gouvernent le cautionnement509 . Surtout, cela illustre à quel point la
subjectivité de la preuve du cautionnement opérée par la Cour de cassation peut conduire à des excès , aussi bien dans le sens de la protection de la caution comme dans le sens de la
sévérité à son égard510. La jurisprudence va ainsi instaurer un régime particulier aux cautions
dirigeantes qui ne seront soumises que « platoniquement à l'exigence d'une mention
manuscrite »511. De fait, si en l'absence de mention manuscrite la preuve du cautionnement
doit être recherchée dans les éléments extrinsèques de l'acte512 , « la qualité du dirigeant de la
société cautionnée constitue l'élément extrinsèque qui rend parfaite la preuve de l'acte du
cautionnement incomplet et suffit, au fond, à le rendre efficace »513. Il se crée donc pour elle
obs. A. Saintourens ; Defrénois 2001 , art. 37399 , p.1057 , obs. R. Libchaber .
507Cass.civ. 1re , 4 mars 1986 ; Bull.civ. I. n°49
508Cass.com.23 mai 2000 , D. 2001, somm. p. 690 , obs. L. Aynès ; Cass.com. 18 mai 1999; JCP.G.1999.I, n°156 ; Cass.com. 11 juillet 1995 ; JCP.G.1997.I, n°3991 , obs. Ph. Simler.
509P. Ancel, Droit des sûretés, LexisNexis, coll. « Objectif droit », 7ème éd., 2014.
510C.Saint-Alary-Houin et B. Saint-Alary, « Le dirigeant caution de sa société », Droit et patrimoine, février 1995, p.46; Egalement, A. Medina, « Formalisme et consentement dans le contrat de cautionnement : évolution de la jurisprudence », D. 2002, chron. p.2787.
511M. Cabrillac et C. Mouly , Droit des sûretés, op. cit. n°107, p.92.
512Cass.com. 1re juin 1993 , Defrénois 1993 , art. 35617 , n°97 , note L. Aynes ; RTDciv. 1993, note M. Bandac. 513G.Loiseau , J. Djoudi , op. cit.
103
« une présomption de connaissance » .
La protection du dirigeant ou de l'associé par la mention manuscrite est alors, nous semble- t-il, vidée de son contenu. Or, en pratique, les cautions dirigeantes n'ont pas toujours une véritable connaissance de la portée exacte de leur acte. De fait, le danger serait de priver de protection des personnes qui en ont réellement besoin. En tant que personnes physiques, elles doivent se voir appliquer les règles relatives aux spécificités de la personnalité physique. Mais , si la jurisprudence fait preuve d'une certaine sévérité à l'égard des cautions dirigeantes, elle se trouve en revanche beaucoup plus conciliante avec une catégorie de cautions qu'elle considère plus vulnérables lorsqu'elles concluent un cautionnement . Agissant dans un but totalement étranger à leur activité commerciale ou professionnelle et disposant le plus souvent de connaissances limitées en matière de crédit et de garantie , ces cautions dites profanes , plus exposées aux risques que peut engendrer un cautionnement , ont par conséquent besoin d'être davantage protégées . Dans ce contexte , la mention manuscrite pourra pleinement jouer son rôle de protection en attirant l'attention de la caution sur la nature et l'étendue de son engagement .
En cas d'omission de la mention manuscrite prévue par l'article 1326 du Code civil , l'acte sous seing privé sera dès lors considéré par la jurisprudence comme seulement commencement de preuve par écrit , qui doit alors être complété par d'autres éléments de preuve . A ce titre , les juges se montreront très pointilleux sur la recevabilité de ces éléments par les créanciers514.
On assiste ainsi à une protection distributive515 des cautions. Le degré de protection de
chacune d'elle sera soumis à l'appréciation subjective des juges pour déterminer si elle avait conscience de son engagement et prononcer ou non la validité du cautionnement . Sa fonction protectrice retrouvée , la mention manuscrite tient alors une place importante dans le processus d'aide à la décision de la caution au cautionnement , encore faut-il que la jurisprudence ne vienne pas limiter ses effets au point de remettre en cause son efficacité . Les flottements jurisprudentiels concernant le contenu de la mention manuscrite en sont un signe édifiant (B).
514Cass.1re civ. , 10 mai 2000 ; Bull. civ. I, n°138 ; D.2001 , somm. com. p.691 , obs. L. Aynès : Les liens familiaux entre les cautions et le débiteur principal ne peuvent suffire pour « constituer un élément de preuve extrinsèque de nature à compléter le commencement de preuve résultant d'un acte de cautionnement irrégulier ». 515J.Djoudi , Loiseau , op. cit.
104
B) UNE PROTECTION VACILLANTE
Aux termes de l'article 1326 C.civ. , la personne qui s'engage à payer une somme d'argent doit inscrire cette dernière en toutes lettres . Formulé ainsi , le texte laisse place au doute dès qu'on l'applique au cautionnement . En effet , la plupart des cautionnements conclus le sont dans le cadre de prêts bancaires qui , en l'occurrence , sont assortis d'intérêts et surtout d'accessoires . Or, tout le problème est de savoir si la mention manuscrite écrite par la caution doit ou non faire expressément état de ces accessoires516. La référence au principal ne peut-elle à elle seule suffire ? Sur ce point , après s'être là encore divisées , les deux chambres de la Cour de cassation ont fini par accorder leurs violons et trouver une certaine harmonie .
La règle de bon sens veut que le cautionnement principal s’étende aux accessoires sans qu'il
soit nécessaire de les préciser. L'accessoire suit implicitement le régime du principal517 . Mais,
il faut garder à l'esprit que ces accessoires peuvent représenter des sommes importantes, allant parfois jusqu'à doubler ou tripler le principal. Ce qui n’est pas rien. Il suffit pour cela par
exemple d'un taux d'intérêt élevé518.
Aussi, voulant aider les cautions poursuivies par des établissements qui leur réclament des sommes toujours plus conséquentes, la première Chambre civile de la Cour de cassation a
trouvé dans les années 80 un moyen détourné d'alléger leur sort519. En effet, optant pour une
vision plus stricte du contenu de la mention manuscrite , la Haute juridiction retient que , pour être tenue au règlement des intérêts , la caution doit nécessairement apposer de sa main le
montant des accessoires520. En cela, elle distingue le principal de ses intérêts. Par conséquent,
si la caution n'avait écrit que le montant de la dette en principal, elle ne pouvait être engagée au-delà, ni les intérêts ni les indemnités qui pourraient être dus en plus au créancier ne pouvaient lui être imputés.
516Par accessoire d'une dette il faut entendre au sens commun les intérêts et les différentes indemnités fixées au contrat. Ces indemnités correspondent soit à un coût réel comme par exemple les frais d'ouverture ou de gestion de dossier, soit un forfait liquidatif : sur ces aspects D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, op.cit. 517.D. Legeais, préc.
518 Op. préc.
519P. Sargos, « L'opération « Glasnot » de la Cour de cassation en matière de cautionnement ou cinq brèves observations sur une jurisprudence ... », Gaz. pal. 1988 , I, doct. p.209-210.
520Cass. 1re civ. , 29 février 2000; Bull.civ.I. n°68 ; JCP.G.2000, II, 10382, note G.Casey ; JCP.E.2000.801, note D. Legeais ; Cass.civ. 1re , 13 octobre 1999 , JCP.2000.II. 10307 , note J. Casey ; Cass.civ. 1re , 10 mai 1988; D.1989 , p.442 , note I. Urbain-Parléani .
105
Dès lors, afin d'obtenir la totalité de ce que devait le débiteur, les établissements de crédit n'avaient d'autres choix que de faire écrire par la caution une mention qui énonce expressément son engagement au paiement des intérêts et autres accessoires. Aussi , si la mention est imprécise , mal rédigée , la garantie peut donc se trouver diminuée permettant une nouvelle fois d'offrir une porte de sortie à la caution . Mais cette protection ne sera que de courte durée .
Si en mai 2002 la première Chambre civile est apparue hésitante, en octobre de la même année , celle-ci prendra une position plus radicale en se ralliant à celle de la Chambre commerciale qui étend de plein droit le cautionnement d'une dette aux accessoires de
celle-ci521 . Dans deux arrêts en date du 22 mai 2002522 , la première Chambre civile va tenir des
discours pour le moins déroutants . Dans le premier arrêt , la Haute juridiction énonçait qu' « il ne résultait pas des données de l'espèce , que la caution eût eu connaissance des conditions d'intérêts et de pénalités de retard négociées entre les parties, la Cour d'appel a , par ses motifs, légalement justifié sa décision de ne pas retenir un engagement de la caution quant à ses accessoires ». Mais dans le second arrêt , la première Chambre civile est moins indulgente à l'égard de la caution en jugeant que « la Cour d'appel ayant relevé que , si la mention manuscrite de l'engagement de la caution ne précisait pas le taux des intérêts , du moins les circonstances de l'acte , établissaient -elles que les cautions avaient eu connaissance du taux convenu , c'est à bon droit qu'elle a retenu qu'elles étaient tenues au paiement des intérêts ». Cet effet yoyo de la première Chambre civile n'est décidément pas de nature à créer la sécurité juridique tant recherchée dans une sûreté déjà fortement exposée aux incertitudes .
Aussi , laissant place à une formule dépourvue de toute ambiguïté , la Haute juridiction mettra fin au danger que son hésitation suscitait jadis en affirmant dans un arrêt du 29 octobre 2002
521Cass.com. , 3 avril 2002 , Bull.civ.IV. , n°64; D.2002, A.J. p.1547 , obs. V. Avena-Robardet ; Revue de droit bancaire 2002, comm. n°85 , obs. D. Legeais ; Cass.com. , 17 juillet 2001; Bull.civ.IV, n°141; Cass. com. , 16 mars 1999 ; Bull.civ. IV. N°59 ; JCP.G. 1999.II.10184 , note J. Casey ; JCP.E 1999 , note D. Legeais ; D. aff. 1999 , p.667 , obs. J.F. ; JCP1999.I.156 , n°1 , obs. Ph. Simler ; RJDA 10/99 , p.831 ; Cass.com. 23 nov. 1999 ; JCP.E. 2000 , p. 63 ; Cass.com., 31 mai 1994 ; Bull.civ.IV , n°190 ; RTDciv.1994 , p.903 , obs.M. Bandrac: « Dès lors qu'elle a écrit de sa main qu'elle garantissait les intérêts du montant principal cautionné et que le taux de ceux-ci a été fixé par écrit , la caution est tenue au paiement desdits intérêts , peu important que leur taux ne figure pas dans la mention manuscrite ». V. aussi , Cass.com. 7 juillet 1992; Bull.civ.IV, n°261; JCP.1993.I.3680, obs. P. Simler; Cass.com. 21 juin 1988, Bull.civ.IV, n°212 ; D.1989 , comm.p.289 , obs. L. Aynès ; Cass.com. 6 juin 1985 ; Bull.civ.IV, n°182 ; Defrénois 1985 , art. 33636 , p.1454 , obs. J-L. Aubert.
522Cass.1re civ., 22 mai 2002 ; JCP.E. 2002, 1381 , note D. Legeais ; Revue de droit bancaire 2002, comm. N°130 , obs. D. Legeais.
106
que « l'article 1326 du C. civ. limite l'exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la quantité due , sans l'étendre à la nature de la dette , à ses accessoires ou à ses
composantes »523, une vision largement partagée par la Chambre commerciale524. Les deux
juridictions limitent l'exigence de la mention manuscrite au montant principal sans l'étendre à la description de ses accessoires . En cela , elles réaffirment la prédominance du principe selon lequel l'accessoire suit le principal . La connaissance par la caution des taux d'intérêts appliqués à la dette mentionnés dans l'instrumentum , entraine l'obligation par celle-ci de garantir ces accessoires sans qu'il soit nécessaire de se préoccuper du contenu de la mention manuscrite ; la Cour de cassation écarte même cette exigence en présence d'un cautionnement
de dettes futures525. L'objectif est de réduire les refus abusifs de paiements des cautions qui
avaient vu dans l'intégration des accessoires et intérêts de la dette dans la mention manuscrite une parade à leurs obligations .
Toutefois, si l'harmonie retrouvée entre les deux juridictions de la Cour de cassation est un gage de cohérence , elle ne favorise guère les intérêts des cautions , notamment celles des profanes qui ont pourtant toujours besoin d'être alertées sur le contenu précis de leur engagement , y compris sur les accessoires dont le montant à terme peut les mener à leur
malheur526 . Une protection en perte de vitesse qui amène finalement à douter sur le véritable
rôle de la mention manuscrite ; « une œuvre tourmentée »527 jusqu'en droit spécial de la
consommation qui nous livre aussi son lot d'incertitudes (§2).
§2) LA PROTECTION DE LA CAUTION EN DROIT DE LA CONSOMMATION PAR