UNE PROTECTION POUSSEE A L'EXTRÊME

encore plus la mention manuscrite la réduisant à un simple « truc »557 que les cautions

pourraient éventuellement utiliser pour se libérer de leur engagement . Ce sentiment se manifeste jusque dans la rigueur de la sanction que les textes prévoient en cas d'irrégularité dans la mention manuscrite .

B) UNE PROTECTION POUSSEE A L'EXTRÊME

Les cautions sont prêtes à tout pour ne pas assumer leur engagement pourtant bien réfléchi au départ . Les dispositions légales sur la mention manuscrite vont leur donner encore l'occasion d'échapper à leur sort et de se « délier à bon compte »558, une véritable aubaine pour les

cautions avides de prétextes559. La sanction attachée aux manquements du formalisme imposé

est la nullité pure et simple de l'engagement d'une caution personne physique passé avec un créancier professionnel . Les craintes sont palpables . La rédaction des articles L.313-7 et L.341-2 C.cons. laisse peu de place au doute . La sanction qu'ils infligent pour la moindre irrégularité formelle constatée rend de fait la mission des juges plus difficile . Privés de leur pouvoir d'appréciation , ces derniers n'ont d'autre choix que d'appliquer à la lettre la loi et de prononcer la nullité du cautionnement . Aussi , aucun écart ne sera toléré , même si l'erreur

relevée n'a guère influencée le consentement de la caution⁵⁶⁰.

Mais , un formalisme aussi excessif encouragera sûrement des cautions peu scrupuleuses à glisser intentionnellement des erreurs dans la mention conduisant à un contentieux

grammatical et orthographique important561 . D'autant qu'« un peu de formalisme protège ,

trop de formalisme opprime et spolie »562.

557op.cit.

558D.Houtcieff , « Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour l'initiative économique » ; JCPE 2003 , I , 1161.

559A.Cerles, « La mention manuscrite du Code de la consommation : une protection de la caution source de contentieux » , op. cit.

560CA Rennes , 22 janvier 2010 , n°08/08806 ; Rev. de droit banc. fin. 2010 , comm. 93 , note D. Legeais ; Cass.3ème civ. , 27 septembre 2006, pourvoi n°05-17.804 ; Cass. 3ème civ. 8 mars 2006, pourvoi n°05-11-042 ; CA Lyon , 21 juin 1995 ; JCP.G. 1997.I.3991 , n°6 , obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque ; CA Versailles 30 janvier 1998 ; D. Affaires 1998 , p.571 ; Rev. huissiers 1999 , p.471 , obs. G.Teillais ; CA Toulouse , 5 mai 1998 , Banque et droit , mars 2000 , p.51 , obs. Guillot -CA Paris , 16 mars 1999 ; Juris-Data n°1999 -101810.

561A. Cerles , « la mention manuscrite du Code de la consommation … », op. cit. ; Ph. Simler , ouvrage préc. , n°257 .

562P.Simler , « L'exemple de l'article 22-2 de la loi du 6 juillet 1989 , in De code en code » , Mélanges Georges Wiederkehr : Dalloz 2009 , p.753 et sv.

115

C'est pourquoi , si la première attitude des juges fut un respect sans faille des exigences textuelles⁵⁶³, ces derniers vont pourtant prendre quelques libertés avec ce formalisme légal

rigoureux pour un formalisme plus raisonnable⁵⁶⁴ s'adaptant davantage à la pratique . Ce

renversement de tendance est plutôt bien perçu car plus enclin à aboutir à des solutions

logiques et efficaces565. Un tel ajustement était donc attendu avec un grand intérêt . Ce fut le

cas dans une espèce en date du 9 novembre 2004⁵⁶⁶ dans laquelle la caution faisait état de la

non-conformité de la mention manuscrite à l'article L.313-7 du Code de la consommation . En effet , en recopiant la formule prévue par l'article énoncé , la caution avait omis d'écrire la conjonction de coordination "et" présente entre le montant dû et la durée de l'engagement . S'appuyant sur la rigidité de l'article L.313-7 C.cons. qui impose la stricte reproduction de la mention manuscrite et « uniquement celle-ci » , le garant invoque la nullité du cautionnement. Après avoir été déboutée par les juges du fond , la caution saisit la Cour de cassation qui ne lui donnera guère satisfaction puisque la Haute juridiction retient que l'oubli constaté ne modifie en rien ni le sens , ni la portée de la mention manuscrite prescrite. En conséquence , la nullité fut écartée567 .

Cette approche basée sur la recherche du sens et de la portée de la mention nous rappelle celle relative au contentieux sur l'application de l'article 1326 du Code civil au cautionnement où la jurisprudence s'attelait à vérifier que la mention imposée par le texte reflétait bien la nature et

la portée de l'engagement de la caution⁵⁶⁸. L'arrêt de 2004 invite ainsi à une certaine souplesse

dans l'appréciation du formalisme et s'étend à toutes les mentions légales ayant pour finalité la

protection du consentement de la caution comme les articles L.341-2 et L.341-3 C.cons. 569.

La solution ouvre ainsi « une porte que le législateur avait entendu fermer en exigeant de la

563C. Bouix , « Le juge face au formalisme légal , L'exemple du droit du cautionnement », Revue de droit bancaire , Mars-Avril 2013 .

564Sur l'opposition entre les approches traditionnelles et réalistes du juge : voir Deumier , Introduction générale au droit , LGDJ 2011 , n°69 et s. , p.77 et sv.

565C. Ouerdane-Aubert De Vincelles , « Altération du consentement et efficacité des sanctions contractuelles » , Dalloz 2002 n°219 , p.186 ; E. Bazin , « Sanction du formalisme informatif : nullité du cautionnement » , JCPG 2006 , II, 10131 ; PH. Simler et PH. Delebecque , Droit des sûretés , JCPG 2006 , I, 195 .

566Cass.civ. 1re , 9 novembre 2004 , pourvoi n°02-17.208 ; Bull.civ. 2004.I. n°254 ; JCPE 2005.180 , note D. Legeais ; RDC Avril 2005 , p.403 , obs. D. Houtcieff ; JCP.2005.I. 135 , n°4 , obs. Ph. Simler .

567Dans le même sens Cass.civ. 1ère, 10 avril 2013, n°12-18544. 568ex. Cass.com. 25 mai 1993 , Bull.civ.IV. , n°204 , op. préc.

569D.Houtcieff « Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour l'initiative économique » , JCP2003.I.161 .

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caution la reproduction d'une formule prédéterminée et « uniquement de celle-ci »570. Cet

arrêt sera alors un premier pas vers un formalisme raisonné qui privilégie l'esprit du texte sur la lettre de la loi en mettant l'accent sur le sens de la mention .

L'indulgence des juges se manifestera notamment dans deux arrêts très remarqués de la

Chambre commerciale du 5 avril 2011571. Si dans une première espèce le pourvoi précise que

« la nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites » , la Cour de cassation viendra toutefois tempérer ses propos en reconnaissant que la nullité de l'engagement de la caution puisse être écartée dès lors que le non respect du formalisme légal résulte d'une erreur

matérielle comme une faute d'orthographe ou de concordance des temps572.

Afin de maintenir la pleine efficacité du cautionnement , la Cour de cassation abordera le second arrêt du 5 avril 2011 avec la même tolérance . Elle souligne que la virgule apposée entre la formule de l'article L.341-2 C.cons. et celle relative à la solidarité qui , au demeurant étaient parfaitement reproduites , n'altéraient nullement la compréhension de la caution sur la

nature et la portée de son engagement573.

Certes, si l'omission d'un point, d'une virgule, d'une conjonction de coordination ou même une faute d'orthographe peuvent apparaître comme insignifiants et, de fait ne doivent pas être des éléments de nature à justifier l'annulation de la sûreté, peut-on en dire autant si l'irrégularité de la mention manuscrite porte sur l'ajout, la substitution, l'absence de mots plus significatifs ? Au regard de la jurisprudence récente , la réponse doit être positive . En effet, de façon très surprenante, la Haute juridiction est allée encore plus loin dans certains arrêts qui n'ont pas

manqué d'attirer l'attention de la doctrine dont les avis sont assez partagés574. Si les solutions

570P. Crocq, « Mention manuscrite et conclusion du cautionnement donné au profit d'un preneur à bail : rigueur ou rigorisme ? » , sous Cass. 3ème civ. , 8 mars 2006 , n°05-11-042 ; Bull.civ. 2006 .III, n°59; RTDciv. 2006 , p.797 .

571Cass.com. 5 avril 2011 , n°09-14.358 ; Rev. dr. banc. fin. 2011 , n°89, obs. D. Legeais ; Defrénois 2012.236 , obs. S. Cabrillac ; Banque et droit 2011 , n°138 , p.34 , obs. F. Jacob ; Dr. et patr. Juill-août 2011, p.107, obs. L.Aynès ; RDC 2011.906 , obs. D. Houtcieff ; JCPE 2011, 1395 ; Ch. Albiges , « Formalisme du contrat de cautionnement : une confirmation et une précision » , RLDA 2011 , n°61 , p.27.

572Arrêt confirmé par la 1ère Ch. civile , Cass.civ. 1ère 16 mai 2012 , n°11-17.411; Gaz. Pal. 19 et 20 septembre 2012 , p.17 , obs. Ch. Albiges ; JCP.2012 .1291, n°2 , obs. Ph. Simler ; Rev. droit banc. fin.2012 , comm. 119 , obs. A. Cerles ; Gaz. Pal. 6 septembre 2012 , p.18 , obs. S. Piédelièvre .

573D. Legeais , op.cit

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rendues paraissent équilibrer le contrat, elles vont pourtant donner lieu à des jeux d' ajustements de la mention plutôt déroutants et surtout sources de litiges.

La Cour de cassation s'est par exemple affranchie de la mention stricte exigée par l'article

L.341-2 C.cons. pour sauver le cautionnement dans une affaire en date du 1er octobre 2013⁵⁷⁵.

Cette fois , c'est le mot "biens" dont fait référence le texte légal qui faisait défaut . En l'espèce, la caution précisait qu'elle s'engageait sur ses seuls revenus en excluant délibérément ses biens. Saisie de la question, la Cour de cassation n'y voit visiblement aucun inconvénient et écarte de fait l'annulation du cautionnement . En limitant son engagement à travers la mention manuscrite , la caution démontre par ce geste qu'elle était parfaitement consciente de la nature et de la portée de son acte . En conséquence , la validité du cautionnement ne devait être remise en cause . L'omission du mot "biens" n'aura pour seul effet que de réduire le droit de poursuite du créancier négligent . Cette décision est pour le moins étonnante car le mot "biens" demeure important et touche à l'étendue même du cautionnement .

Dans un autre cas , la caution avait , outre l'identité du débiteur , indiqué en plus dans la

mention son siège social et le numéro de son immatriculation au RCS576. La Chambre

commerciale considère que ces précisions ne sont pas interdites par L.341-2 C.con. et surtout « ne modifie en rien la formule légale ni n'en rendent sa compréhension plus difficile pour la

caution et que la nullité du cautionnement ne pouvait être encourue pour ce motif »⁵⁷⁷.

Dans une affaire plus récente l’établissement de crédit avait pris la liberté d’ajouter à la formule de l’article L.341-2 du Code de la consommation et plus spécifiquement après la mention « au prêteur » , les précisions suivantes : « ou à toute personne qui lui sera substituée

en cas de fusion, absorption, scission ou apports d’actifs »578. La Haute juridiction ne lui en

tient pas rigueur dès lors que cet ajout n’altère en rien « la compréhension par les cautions du

sens et de la portée de leurs engagements »579.

575Cass.com. , 1er octobre 2013 , n°12-20.278 ; JurisData n°2013-021291 .

576Cass.com. , 16 octobre 2012 , n°11-23-623 ; JurisData n°2012-023416 ; D.2012, p.2509, obs. V. Avena-Robardet .

577Dans le même sens Cass.com. 27 janvier 2015, n°13-28502 ; Cass.com. 8 mars 2011, n°10-10.699 ; JurisData n°2011-003162 ; Rev. de droit banc. et fin. 2011, comm.95, note A. Cerles.

578Cass.com. 27 janvier 2015 , n°13-24.778.

118

Ainsi , l'annulation des cautionnements ne sera plus systématique : l'ajout , le retrait ou la substitution d'un mot ne sera plus vraiment un obstacle au maintien du contrat dès l’instant où

le sens et la compréhension de l'acte par la caution demeurent clairs⁵⁸⁰ . Mais par sa volonté

de prendre des libertés de plus en plus grande avec la lettre des textes , « la Cour de cassation

ouvre un contentieux sans fin »⁵⁸¹. Un contentieux qui portera notamment sur l'emplacement

de la signature de la caution par rapport à la mention .

En effet , si le garant doit écrire de sa main la mention582, il doit également à peine de nullité

de l'engagement , apposer à la suite de celle-ci sa signature583. Cet impératif , la Cour de

cassation l'a rappelé dans un arrêt du 17 septembre 2013584 en annulant l'engagement de la

caution dont la signature avait précédé la mention . La signature exprime le consentement de la caution et est donc essentielle. Cette formalité est capitale, faute de quoi l’engagement n’aurait aucune valeur.

En effet, la signature constitue la mention manuscrite de base585. Elle apparaît comme le

meilleur mode d’extériorisation du consentement du débiteur586. La signature qui est « le tracé

qu’une personne appose au bas d’un document écrit pour attester la vérité des assertions qu’il

contient ou la sincérité de l’engagement pris »587, permet par ce geste d’exprimer

physiquement le consentement de celui qui l’a couché sur le papier et qui, en vertu du principe de l’autonomie de la volonté, ne peut qu’être apposée volontairement par son auteur qui manifeste ainsi son intention de s’engager. Selon Monsieur Plas, la signature correspond à « l’expression de la volonté du signataire , en l’apposant, celui-ci affirme sa présence et

manifeste sa volonté »⁵⁸⁸. Elle permet directement de faire le lien avec son auteur, elle passe

dès lors pour être le « fleuron de sa personnalité »589 . De fait, elle doit nécessairement apparaître après la formule rédigée pour démontrer que l'engagement consenti est bien

580Cass.com.10 avril 2013, n°12-18.544; JCPE 2013.1764 , D. Legeais ; JurisData 2013-006862 : Le fait d'ajouter des termes « personnel et solidaire » ou substituer le mot « banque » à ceux de « prêteur » ou « créancier » n'entraîne pas la nullité du contrat .

581D. Legeais , sous Cass.com.10 avril 2013 ; Revue de droit banc. et fin. Mai-Juin 2013, p.52.

582Cass. 1ère civ. , 28 novembre 2012 , n°10-28-372 ; JurisData n°2012.027337 ; Revue de droit banc. et fin. Janvier-février 2013 , p.38 , obs. D. Legeais .

583Art.L341-2 C.cons.

584Cass.com. , 17 septembre 2013 , n°12-13-577; JurisData n°2013-019876 ; Revue de droit banc. et fin. Nov.-Décembre 2013 , p. 26 , obs A. Cerles ,

585D. Majdanski, « La signature et les mentions manuscrites dans les contrats », Presses universitaires de Bordeaux.

586D. Majdanski, préc.

587 Définition Petit Larousse , éd. 2007.

588 A. Plas, « La signature, condition de forme et manifestation de volonté », Thèse Poitiers, 1935. 589D. Lamethe, « La signature dans les actes sous seing privé », Thèse Paris II, 1975, p.10.

119

compris590.

Néanmoins , de manière cohérente , lorsque les circonstances ne légitiment pas une remise en cause de l'efficacité de la garantie , la Haute juridiction fera preuve d'une certaine souplesse . Tel est le cas lorsque la caution dresse une seule signature à la suite des deux formules exigées par les articles L.341-2 et L.341-3 du Code de la consommation . Dès lors que ces dernières sont correctement reproduites , rien ne s'oppose à ce que la caution les approuve de cette façon591 .

De même qu'est toléré l'ajout d'une accolade munie d'une flèche faite par la caution pour signifier qu'elle replaçait sa signature à l'endroit où elle aurait dû normalement être , soit en dessous de la mention et non avant , de sorte que la cour observe que « par cette technique qui n'est pas prohibée par la loi , la caution a littéralement fait précéder sa signature de la mention »592.

Ainsi , « Conscient des prérogatives qui sont les siennes , le juge s'émancipe de la tutelle légale et applique la loi de manière souple et raisonnée , fait prévaloir la justice de la solution

sur le respect des règles »593. De cette application téléologique des prescriptions légales , le

juge en fera une démonstration éclatante sur le sujet pointilleux de la sanction du défaut ou de la non-conformité de la mention d'un cautionnement solidaire au modèle posé par l'article L.341-3 C.cons. .

Alors qu'une lecture exégétique du texte dictait la nullité totale du cautionnement, des voix se sont élevées pour une sanction mesurée , plus adaptée aux buts de la loi , une solution qui

garantirait à la fois la protection de la caution et la sécurité juridique au créancier594. Si ce

590Cass.com.22 janvier 2013 , n°11-22-831 ; JurisData n°2013-000912 ; D.2013 , p.1736 , obs.P. Crocq ; Revue de droit banc. et fin. 2013 , Mars-Avril 2013 , n°54 , p.51 , obs. A. Cerles ; Gaz.Pal. 20 et 21 mars 2012 , p.15 , note M.P. Dumont-Lefrand .

591Cass.com. 16 oct. 2012 , n°11-23-623; JurisData n°2012.023416 ; RD. banc. et fin. Janv.-févr.2013 .Confirmé par Cass.com. 27 mars 2012 , n°10.24.698 ; JurisData n°2012 -005702 : « Ne contrevient pas aux dispositions d'ordre public du premier de ces textes l'acte de cautionnement solidaire qui , à la suite de la mention manuscrite prescrite par ce texte , comporte celle prévue par le second , suivie de la signature de la caution ».

592CA Lyon , 6 septembre 2012 , n°10.07918 ; JurisData n°2012-021163 ; RD. banc. et fin.2012 , comm.181 , obs. A. Cerles ; JCP2012 .1291 , n°1 , obs. P. Simler .

593C. Bouix , « Le juge face au formalisme légal , l'exemple du droit du cautionnement » , op.cit.

594« C'est la solution qu'impose la raison. Juger est bien difficile quand le législateurdéraisonne » : Ph. Simler et Ph. Delebecque , Droit des sûretés , JCPG.2010, p.708 , op.cit ; des mêmes auteurs , Droit des sûretés , JCPG2010.708 ; D. Houtcieff , « Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour l'initiative économique » , JCPG 2003.I.161, spéc.§10; D. Legeais , « Le non-respect de la mention manuscrite pour que le

120

raisonnement n'a pas séduit le législateur qui s'en tiendra à une conception radicale de l'article, il fera son chemin auprès de la Cour de cassation qui choisira la voie de la raison dans un arrêt

du 8 mars 2011⁵⁹⁵, une vision novatrice qu'elle confirmera par la suite à plusieurs reprises⁵⁹⁶.

Ainsi , dans la mesure où seule la modalité de stipulation de solidarité a été affectée , il n'y a pas lieu de recourir à l'annulation de l'acte . Le principe même de l'engagement en qualité de garant étant préservé , il paraît plus judicieux de « paralyser » uniquement les effets de la solidarité , de sorte que le créancier ne puisse s'en prévaloir . Le contrat souscrit par la caution demeure donc valable mais en tant que cautionnement simple et non plus solidaire . Ce « déclassement » du cautionnement est salué par la doctrine qui y voit une interprétation de bon sens597.

Le cautionnement solidaire est un acte lourd de conséquences pour la caution au point que le législateur a jugé opportun d'ajouter un texte spécifique devant faire prendre conscience au garant de l'extrême gravité d'un tel engagement . Pourtant , cette protection ne sera que partielle . En effet, l'article L.341-3 C. cons. ne fait référence qu'au bénéfice de discussion sans dire un mot sur la renonciation opérée par la caution solidaire au bénéfice de division . Or, bien souvent , le créancier prend soin de demander à la caution solidaire de renoncer aussi bien au bénéfice de discussion qu'à celui de division afin de poursuivre chaque cofidéjusseur pour le tout . Dès lors , pourquoi une telle restriction ? Cela n'a pas de sens . La logique veut que le législateur aille jusqu'au bout de ses ambitions protectrices . Ce point mérite donc une

cautionnement soit solidaire se traduit par un cautionnement simple » , JCP E 2011 .1270 ; G. Lardeux , « Formalisme légal contre pouvoir judiciaire d'appréciation » ; RDC2006 , p.749 ; Ph. Simler, Cautionnement et garanties autonomes , 4ème éd. Litec , 2008 , n°258 , p.235 ; du même auteur « Prévention et dispositif de protection de la caution » , LPA 10 avril 2003 , p.23 ; S. Piedelièvre , Droit des sûretés et droit de la consommation , Dr. et patr. Sept. 1997, p.58 ; Y. Picod , Droit des sûretés , 2è. éd. , PUF , coll. « Thémis » , 2011 , n°31 ; G. Loiseau et J. Djoudi , op. préc.

595Cass.com. 8 mars 2011 ; Bull.civ.2011.IV, n°31 ; JurisData n°2011-003162 ; RD.bancaire et fin.2011, comm.95 , note A. Cerles ; JCP E 2011.1270 , note D. Legeais ; D. 2011, p.1193 , obs. V. Avena-Robardet , note Y. Picod ; Gaz. Pal. 31 mars 2011 , p.16 , obs. Ch. Albiges ; Bull. Joly Sociétés 2011, p.470 , note D. Houtcieff ; Dr. et patr. Juill.août 2011, p.107 , obs. L. Aynès ; RDC2011, p.910 , obs. D. Houtcieff ; RDCciv2011 , p.375 , obs.P. Crocq ; Defrénois 2012. 237 , obs. S. Cabrillac .

596Cass.civ. 1re , 5 avril 2012 n°11-12.515 ; D.2012 , p.1578 , obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 31 mai 2012 , p.9 , obs. S. Piédelièvre ; D.2012 , p.1004 , obs. V. Avena-Robardet ; Defrénois 2013.292 , obs. S. Cabrillac ; JCPE2012. 1329, note D. Legeais ; RD. banc. et fin. 2012, n°86 , obs. A. Cerles ; Cass.com. 10 mai 2012 , n°11-17671 ; Banque et Droit juill-août 2012 , p.41 , obs. E. Netter ; Cass.com. 16 oct. 2012 n°11-23623 , op. cit.

597Y. Picod, « Le juge au secours du législateur : comment la Cour de cassation réécrit l'art. L.341-3 du Code de la consommation » ; D. 2011, 1193 : « La chambre commerciale semble s'affranchir d'un texte relativement clair à notre sens, mais qui conduisait à une solution inadaptée et juridiquement inacceptable . Elle passe ainsi d'une fonction classique d'interprétation à un véritable pouvoir d'adaptation permettant de mettre fin à une incohérence, sans attendre une loi de simplification et de clarification ou encore l'éventuelle grande réforme législative du cautionnement qui tarde à venir depuis les pertinentes propositions de la commission Grimaldi » ; P. Crocq , « La violation de l'art. L.341-3 du code de la consommation n'entraîne pas la nullité du cautionnement tout entier » , RTDciv. 2011, p.375.

121

clarification .

Poursuivant cette interprétation "intelligente" des textes , la jurisprudence va aussi préciser la nature de la nullité à appliquer en cas de non-respect de ces derniers . Dans la mesure où la violation du formalisme a pour finalité la protection des intérêts de la caution , l'irrespect de la

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