Les recommandations du GAFI (2003) en matière d’entraide d’entraide

Le GAFI recommande d’abord la ratification de conventions multilatérales ou bilatérales pour faciliter l'entraide judiciaire (recommandation n^o 35) .

L'échange d’informations, notamment celles concernant les transactions suspectes constitue un axe important de la coopération internationale. Comme l’indique la recommandation n^o 40, l’échange d’informations doit être facilité et accéléré grâce à la mise en place de dispositifs clairs et efficaces, permettant la transmission directe des informations entre les homologues de chaque pays, spontanément ou sur demande.

Au niveau des investigations, la recommandation n^o 27 soutient l’idée des enquêtes menées en coopération avec les autorités compétentes étrangères²⁶².

Pour éviter les conflits de compétence, les pays membres du GAFI sont aussi invités à coordonner les procédures de saisie et de confiscation (recommandation n^o 38). Le GAFI insiste sur la nécessité de prendre des mesures rapides en réponse à des requêtes d’entraide. Les pays sont invités à coopérer dans le cadre de l’identification, du gel et de la confiscation des biens blanchis. La coopération couvre aussi le cas des créances compensatrices (« des biens d'une valeur équivalente »). En ce qui concerne la mise en œuvre de la recommandation n^o 38, les notations des pays évalués sont satisfaisantes²⁶³ ; cependant, « there was a gap between estimates of formal compliance with this recommendation, and what happened in practice »²⁶⁴.

262 Des organisations internationales, comme l’Interpol et l’Europol peuvent jouer un rôle important dans le développement des standards pour les opérations de ce type. GERSPACHER (2005), p. 424.

263 Voir p. 64 de la présente étude.

264 Rapport précité (note 27), p. 25. En effet, « there is a large gap between the rhetorical commitment of many governments towards international cooperation in asset recovery matters and their actual willingness to make it happen », ce qui peut démotiver les autorités de l’Etat requérant ; PAVLETIC (2009), p. 20.

La coordination des procédures de confiscation au sens de la recommandation n^o 38 couvre, enfin, le partage des avoirs confisqués. La note interprétative de la recommandation n^o 38 indique que l’établissement de mécanismes permettant le partage des biens confisqués est la solution appropriée dans le cadre d’actions opérationnelles coordonnées²⁶⁵. Selon la même note interprétative, les pays membres du GAFI doivent aussi envisager la création de fonds pour gestion des actifs confisqués. Cette structure permettra l’utilisation des biens en faveur « des autorités de poursuite pénale, de santé, d’éducation ou pour toute autre utilisation appropriée ».

265 Cf. aussi article 5 par. 5 let. b ch. ii, Convention de Vienne ; article 14 par. 3 let. b Convention de Palerme ; article 15 de la Convention n^o 141 du Conseil de l’Europe ; article 25 par. 3 de la Convention n^o 198 du Conseil de l’Europe.

Recommandation n^o 38 du GAFI Notation de conformité 3^e exercice d’évaluation mutuelle du GAFI Membres du GAFI Rapport d’évaluation

mutuelle

Notation Afrique du Sud février 2009 GPC Allemagne mars 2010 GPC

Australie octobre 2005 C

Autriche juin 2009 PC

Belgique juin 2005 GPC

Brésil juin 2010 GPC

Canada février 2008 GPC

Chine juin 2007 GPC

Conseil de Coopération du Golfe (CCG)

Émirats Arabes Unis (EAU) Qatar

avril 2008 PC PC

Corée juin 2009 GPC

Danemark juin 2006 GPC

Espagne juin 2006 C

Etats-Unis juin 2006 GPC

France février 2011 GPC

Fédération de Russie juin 2008 C

Finlande octobre 2007 GPC

Grèce juin 2007 GPC

Hong Kong, Chine juin 2008 GPC

Inde juillet 2010 GPC

Irlande février 2006 C

Islande octobre 2006 GPC

Italie octobre 2005 C

Japon octobre 2008 GPC

Luxembourg février 2010 GPC

Mexique octobre 2008 PC

Norvège juin 2005 PC

Nouvelle-Zélande octobre 2009 GPC

Pays-Bas février 2011 PC

Portugal octobre 2006 C

Royaume d'Arabie saoudite juillet 2010 PC

Royaume-Uni juin 2007 C

Singapour février 2008 GPC

Suède février 2006 GPC

Suisse octobre 2005 C

Turquie février 2007 PC

Source : rapports disponibles sur le site web du GAFI, http://www.fatf-gafi.org

Note : conforme (C), en grande partie conforme, (GPC), partiellement conforme (PC) et non-conforme (NC).

8. La Convention de Mérida (2003)

Suivant la formulation souvent employée dans les conventions antérieures, l’article 46 par. 1 de la Convention de Mérida impose aux Etats Parties l’obligation générale de s’accorder mutuellement l’entraide judiciaire la plus large possible. En ce qui concerne notre sujet d’étude, l’entraide peut être demandée, entre autres, aux fins des perquisitions et des saisies (article 46 par 3 let. c), aux fins de la fourniture des informations et des pièces à conviction (article 46 par 3 let. e), de l’identification, de la localisation ou du gel des instruments et des produits du crime (article 46 par 3 let. g et j) et du recouvrement des avoirs, conformément aux dispositions du chapitre V de la Convention de Mérida (article 46 par 3 let. k).

Dans le cadre des travaux préparatoires à la Convention de Mérida, le comité spécial de l’ONU a identifié les obstacles au recouvrement et à la remise des fonds d’origine illicite²⁶⁶. D’abord, les auteurs des infractions visées peuvent tenter de dissimuler leurs transferts d’avoirs acquis illégalement ; de telles opérations de blanchiment constituent évidemment le principal obstacle pour retrouver les avoirs. Ensuite, le rapport a critiqué le manque chronique de transparence dans de nombreux systèmes financiers. Le rapport a identifié d’autres difficultés et obstacles auxquels les actions en recouvrement peuvent se heurter, comme l’absence générale d’instruments internationaux sur la reconnaissance et l’exécution des décisions de justice étrangères²⁶⁷. L’exécution des décisions rendues en vue du recouvrement du produit de la corruption peut se heurter à d’autres problèmes, notamment lorsque des jugements par défaut sont rendus à l’endroit d’anciens dirigeants politiques en exil.

Si des biens soumis à la confiscation en vertu de l’article 31 par. 1 de la Convention de Mérida sont situés sur le territoire d’un autre Etat, l’Etat Partie ayant compétence pour connaître de l’infraction peut formuler une demande d’entraide aux fins de confiscation, comme le prévoit l’article 55 par. 1. A cet égard, la Convention de Mérida prévoit les mêmes mécanismes de coopération que l’article 5 par. 4 let. a de la Convention de Vienne : d’une part, la demande de confiscation peut être transmise aux autorités compétentes de l’Etat requis en vue de faire prononcer une décision de confiscation et de faire exécuter cette décision (article 55 par. 1 let. a); d’autre part, la demande peut porter sur l’exécution d’une décision de confiscation étrangère (article 55 par. 1 let. b). Enfin, selon l’article 59 de la Convention de Mérida les Etats Parties

266 Organisation des Nations Unies (2002), Étude mondiale sur le transfert de fonds d’origine illicite, en particulier de fonds provenant d’actes de corruption, Comité spécial chargé de négocier une convention contre la corruption, Quatrième session, Vienne, 13-24 janvier 2002, Examen du projet de Convention des Nations Unies contre la corruption, l’accent étant mis en particulier sur les articles 2 (définitions restantes), 3, 4, 20, 30, 32 à 39 et 40 à 85.

267 Cf. aussi DANDURAND (2007), p. 241.

envisagent de conclure des arrangements bilatéraux ou multilatéraux pour renforcer l'efficacité de la coopération.

Selon l’article 55 par. 2, une entraide peut être accordée aux fins des mesures d’investigation et des mesures provisoires (demandes de perquisition, de saisie et de gel ; demandes d’identification, de localisation et d’examen d’objets, etc.). D’autres dispositions facilitent la coopération internationale dans les phases antérieures à la confiscation. Par exemple, l’article 58 de la Convention prévoit l’établissement de services de renseignement financier dans le but de prévenir et de combattre le transfert du produit de la corruption²⁶⁸. Ces services joueront aussi un rôle dans le recouvrement de ce produit, en recevant, analysant et communiquant aux autorités compétentes des déclarations d’opérations financières suspectes.

Comme d’autres instruments internationaux²⁶⁹, la Convention de Mérida prévoit aussi la possibilité de la transmission spontanée d’informations²⁷⁰.

Selon l’article article 46 par. 17 de la Convention de Mérida, les demandes d’entraide sont exécutées conformément au droit interne de l’Etat requis.

L’exécution doit avoir lieu aussi promptement que possible, comme l’exige l’article article 46 par. 24.

Le recouvrement direct des biens détournés est possible par le biais d’une action civile permettant de reconnaître l'existence d’un droit de propriété au profit de l'Etat spolié (article 53).

La nouveauté la plus importante apportée par la Convention de Mérida est la restitution de valeurs patrimoniales acquises illicitement. Pour la première fois, un instrument international multilatéral a statué le principe de la restitution de ces valeurs, ainsi que les conditions d’une telle restitution. Le problème a été traité sur une base globale, en vue d’une harmonisation des législations nationales en la matière. L’article 51 de la Convention de Mérida énonce le principe de la restitution d’avoirs en tant que principe fondamental de la Convention ; la coopération des Etats Parties à cet égard doit être la plus étendue possible.

L’article 57 régit la remise et la disposition des biens confisqués en application de la Convention Mérida. La législation des Etats Parties doit permettre aux autorités compétentes de restituer les biens confisqués, à la demande d’un autre Etat Partie et compte tenu des droits des tiers de bonne

268 L’article 14 par. 1 let. b invite aussi les Etats Parties à envisager la création d’un service de renseignement financier faisant office de centre national de collecte, d’analyse et de diffusion d’informations concernant d’éventuelles opérations de blanchiment d’argent. Cf. la définition des « cellules de renseignements financiers » dans l’article 1 let. f, Convention n^o 198 du Conseil de l’Europe. Cf. aussi l’article 7 par. 1 let. b, Convention de Palerme.

269 Articles 18 par. 4-5, Convention de Palerme ; article 10 de la Convention n^o 141 du Conseil de l’Europe ; article 20 de la Convention n^o 198 du Conseil de l’Europe ; article 11 du Deuxième Protocole additionnel à la CEEJ.

270 Articles 56 et 46 par. 4, Convention de Mérida.

foi (article 57 par. 2). Contrairement aux instruments antérieurs, la Convention de Mérida ne laisse pas aux Etats Parties la liberté de disposition de biens confisqués, mais elle rend obligatoire la remise de ces biens²⁷¹.

En vertu de l’article 57 par. 3 let. a de la Convention de Mérida, l’Etat requis remet donc les biens confisqués à l’Etat Partie requérant dans les cas de soustraction de fonds publics ou de blanchiment de fonds publics soustraits, lorsque la confiscation a été exécutée conformément à l’article 55 et sur la base d’un jugement définitif rendu dans l’Etat Partie requérant. Cette remise n’est pas soumise à d’autres conditions²⁷². Il pourrait être soutenu que l'Etat étranger a un droit prioritaire à se voir attribuer le produit de la corruption, dès lors que cet Etat a subi des préjudices économiques en raison de la soustraction de fonds publics. Il serait effectivement immoral que l’Etat requis incorpore à son patrimoine des fonds soustraits à l’Etat étranger²⁷³.

Pour sa part, l’article 57 par. 3 let. b prévoit la remise du produit de toute autre infraction visée par la Convention de Mérida. Cette remise n’est pas automatique, mais soumise à certaines conditions supplémentaires. Ainsi, l’Etat Partie requérant doit fournir des preuves raisonnables de son droit de propriété antérieur sur les biens à l’Etat Partie requis ; l’Etat requis peut aussi effectuer la remise lorsqu’il reconnaît un préjudice à l’Etat Partie requérant comme base de remise des biens confisqués. Dans tous les autres cas, l’Etat requis doit simplement envisager « à titre prioritaire » la restitution des biens confisqués à l’Etat requérant, aux propriétaires légitimes antérieurs ou aux victimes de l’infraction en tant que dédommagement. La Convention de Mérida n’introduit pourtant pas de mécanismes de remise particuliers ; les mécanismes de l’entraide judiciaire internationale sont ainsi applicables.

Les motifs de refus de coopération sont les mêmes dans tous les instruments de ce type. Nous pouvons ici mentionner l’atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l’ordre public ou à d’autres intérêts essentiels de l’Etat requis ; l’entraide peut aussi être refusée si la mesure demandée n’est pas disponible dans le droit interne de l’Etat requis dans des situations analogues²⁷⁴.

Un autre élément important de la Convention est la possibilité de conclure, au cas par cas, des accords ou des arrangements mutuellement acceptables pour la disposition définitive des biens confisqués (article 57 par. 5). L’Etat requis peut donc avoir sa propre opinion quant au sort des biens détournés.

271 CASSANI (2008), p. 387.

272 A notre avis, l’Etat requérant devrait s’engager à gérer les avoirs restitués de manière transparente et à employer des mécanismes de suivi et d’audit efficaces ; cependant, dès lors que la remise n’est pas soumise à d’autres conditions, « any agreement on this would be a voluntary agreement » ; JIMU (2009), p. 17.

273 HARARI (1998), p. 23. Néanmoins, la corruption n’engendre pas nécessairement un préjudice économique pour l’Etat de l’agent public corrompu.

274 Article 46 par. 23, Convention de Mérida.

Les arrangements de ce type ne constituent pas une nouveauté dans la pratique internationale et leur utilisation se généralise graduellement²⁷⁵.

En 2007, un rapport du G8 a noté les progrès réalisés dans le domaine de la restitution et l’affectation du produit de la corruption²⁷⁶. Malheureusement, il faut admettre que la capacité des Etats spoliés à bien gérer les fonds rapatriés est parfois contestable. Par exemple, dans l’affaire Marcos, $683 millions ont été remis par la Suisse au Trésor des Philippines²⁷⁷, qui visait à financer des réformes agraires par le biais d’un Fonds spécialisé (off budget). Cependant, la Commission d’Audit a constaté qu’une partie importante des fonds rapatriés n’avait pas été utilisée de manière appropriée (financement de projets non approuvés, achats non nécessaires, achats à des prix trop élevés, etc.)²⁷⁸. Pour remédier à des phénomènes de ce type, la Banque Mondiale a proposé des principes pour le rapatriement du produit de la corruption²⁷⁹. Selon ces principes, l’Etat spolié doit certifier de manière officielle la réception des avoirs restitués (somme et date exacte), préciser de manière transparente les projets qui seront financés (budget, délais, autorité chargée de la gestion du projet) et mettre en place des mécanismes de suivi et d’audit efficaces.

En septembre 2007, la Banque Mondiale et l’Office des Nations Unies contre la drogue et le crime (ONUDC) ont aussi lancé une nouvelle initiative, l’initiative StAR (Stolen Assets Recovery Initiative), qui vise à aider les pays en voie de développement à rapatrier les avoirs provenant de la corruption de fonctionnaires publics²⁸⁰. La valeur de ces avoirs est estimée à $20-40 milliards par an. Ce chiffre correspond à 20-40 pour cent des flux de l’aide officielle au développement (ODA), reçue par ces pays. Dès lors que ces avoirs sont souvent dissimulés dans des pays étrangers, il est difficile de les récupérer. Le recouvrement des avoirs peut aussi être coûteux et subir de nombreux retards, comme le démontrent les cas du Nigeria, du Pérou et des Philippines²⁸¹. L’initiative StAR fournit une assistance technique et aide les pays à préparer

275 Par exemple, en 2005, des fonds provenant de la République d'Angola et bloqués en Suisse ont été restitués au pays africain par le biais d'un accord bilatéral, signé en novembre 2003. L'accord bilatéral prévoyait l'affectation des fonds à des projets humanitaires en Angola. Un nouvel accord bilatéral a été conclu en novembre 2005, précisant l'affectation des fonds à des projets donnés (la reconstruction, la construction et l'équipement d'infrastructures hospitalières, la formation professionnelle de base et la fourniture d'eau ainsi que la promotion des capacités locales, notamment la réinsertion sociale des populations déplacées). Ce deuxième accord a aussi prévu l’établissement d’un mécanisme de coordination et de suivi administratif et financier du programme. Cf. DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES (2005), La Suisse et l'Angola signent un accord concernant la restitution des fonds provenant de la République d'Angola et actuellement bloqués en Suisse en vue de leur affectation à des projets humanitaires, Communiqué de presse, 01.11.2005 ; cf. aussi GOSSIN (2006), p. 335.

276 G8 (2007), Report on implementation of the 2004 Ministerial Declaration on recovering the proceeds of corruption, G8 Justice and Home Affairs Ministers, May 2007.

277 OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE (2003), Les Philippines peuvent disposer de 683 millions de dollars ; une décision de confiscation vient clore le cas Marcos, Communiqué de presse, 05.08.2003.

278 JIMU (2009), p. 12 et les références citées.

279 THE WORLD BANK /THE UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME (2007), p. 29.

280 THE WORLD BANK /THE UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME (2007), p. 5 ss.

281 La restitution des avoirs peut aussi se heurter à des problèmes de nature politique ; PAVLETIC (2009), p. 8.

les demandes de recouvrement. Au niveau législatif, les pays sont appelés à ratifier la Convention de Mérida et à mettre en œuvre des mesures de confiscation efficaces. Un accent particulier est mis sur l’amélioration de la transparence des systèmes de gestion financière publique (une assistance peut être fournie pour la gestion des fonds recouvrés). L’initiative StAR, également soutenue par la Suisse²⁸², est partie intégrante de la stratégie de lutte contre la corruption du Groupe de Banque Mondiale (Governance and Anti-Corruption Strategy).

9. La Convention n° 198 du Conseil de l’Europe (2005)

La Convention n° 198 reprend les dispositions de la Convention n° 141 relatives à la coopération internationale, afin de tenir notamment compte des nouvelles techniques d’investigation. Sans doute l’aspect le plus important de l’entraide à des fins d’investigations concerne-t-il les fonds déposés dans des comptes bancaires. Trois dispositions de la nouvelle Convention n° 198 portent sur cette question.

Plus précisément, l’article 17 permet l’identification de comptes bancaires dans une banque quelconque située sur le territoire de l’Etat requis.

L’article 18 s’applique à la fourniture de renseignements concernant des comptes spécifiques et des opérations bancaires. Les autorités peuvent avoir connaissance de ces comptes grâce à la mesure prévue à l’article 17 ou par toute autre filière. Pour sa part, l’article 19 porte sur le suivi d’opérations bancaires réalisées sur un ou plusieurs comptes spécifiés dans la demande.

Certes, cela nécessite la mise en place d’un mécanisme de surveillance d’opérations bancaires²⁸³.

Selon l’article 7 par. 2 let. a de la Convention n^o 198, chaque Partie adopte les mesures législatives et autres qui se révèlent nécessaires pour lui permettre

« de déterminer si une personne physique ou morale détient ou contrôle un ou plusieurs comptes, de quelque nature que ce soit, dans une quelconque banque située sur son territoire ». Les Etats sont libres de décider de la manière de mettre en œuvre cette disposition, qui ne leur impose pas l’obligation de créer des registres centralisés des comptes bancaires²⁸⁴. Toutefois, en substance, la mise en place d’un registre centralisé des comptes bancaires est la seule manière pour assurer l’identification des comptes, prévues à l’article 7 par. 2 let. a. Pour les Etats membres de l’UE, une telle obligation indirecte existe déjà dans le domaine de la coopération internationale en vertu de l’article 1 par. 1 du Protocole UEEJ.

282 DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DE L'INTÉRIEUR (2007), La Banque mondiale et le BNUDC lancent une initiative en faveur de la restitution des avoirs volés, Communiqué de presse, 17.09.2007.

283 En Suisse, cette possibilité est prévue par le nouveau CPP (article 284 et 285 CPP).

284 Rapport explicatif à la Convention n° 198 (note 36), par. 82.

La transmission spontanée d’informations constitue une faculté introduite par la Convention n° 141²⁸⁵, que les auteurs de la Convention n° 198 ont reprise dans l’article 20. Une obligation particulière de transmission spontanée d’informations est prévue à l’article 22 de la Convention n° 198, dans le cadre des mesures provisoires et après leur exécution ; l’Etat requis doit ainsi fournir spontanément toute information susceptible de remettre en cause ou de modifier l’objet ou l’étendue de ces mesures. Cette disposition peut apparaître comme une expression de bonne pratique ; cependant, « les experts ont jugé qu’il était nécessaire de l’insérer afin d’assurer, pour l’exécution des mesures provisoires qui parfois ont une certaine durée, une actualisation des renseignements à disposition de la Partie requise »²⁸⁶.

L’article 23 par. 5 constitue une nouveauté importante apportée par la Convention n° 198, qui ne permet aucune réserve sur cette disposition. Selon l’article 23 par. 5, les Etats Parties sont tenus de reconnaître et faire exécuter des décisions de confiscation autonome étrangères « dans la mesure la plus large possible en conformité avec leur droit interne ». Il s’agit notamment de l’exécution de « mesures équivalentes à la confiscation et conduisant à une privation de propriété, qui ne constituent pas des sanctions pénales ». Il suffit que cette confiscation autonome soit ordonnée par une autorité judiciaire de la Partie requérante sur la base d’une infraction pénale visée par la Convention n° 198. Sur tous ces points, la Convention n° 198 est donc plus précise que l’ancienne Convention n° 141. Avec l’augmentation du nombre de ratifications de la Convention n° 198, l’article 23 par. 5 facilitera considérablement l’exécution des décisions de confiscation autonome dans la pratique internationale, en particulier parce que « there was for practical purposes no global impetus to enforce civil confiscation

L’article 23 par. 5 constitue une nouveauté importante apportée par la Convention n° 198, qui ne permet aucune réserve sur cette disposition. Selon l’article 23 par. 5, les Etats Parties sont tenus de reconnaître et faire exécuter des décisions de confiscation autonome étrangères « dans la mesure la plus large possible en conformité avec leur droit interne ». Il s’agit notamment de l’exécution de « mesures équivalentes à la confiscation et conduisant à une privation de propriété, qui ne constituent pas des sanctions pénales ». Il suffit que cette confiscation autonome soit ordonnée par une autorité judiciaire de la Partie requérante sur la base d’une infraction pénale visée par la Convention n° 198. Sur tous ces points, la Convention n° 198 est donc plus précise que l’ancienne Convention n° 141. Avec l’augmentation du nombre de ratifications de la Convention n° 198, l’article 23 par. 5 facilitera considérablement l’exécution des décisions de confiscation autonome dans la pratique internationale, en particulier parce que « there was for practical purposes no global impetus to enforce civil confiscation

Dans le document Confiscation internationale: instruments internationaux, droit de l’Union européenne, droit suisse (Page 80-89)