Le Protocole UEEJ (2001)

Le Protocole à la Convention d'entraide judiciaire en matière pénale entre les Etats membres de l'Union européenne (ci-après Protocole UEEJ) a été adopté par le Conseil et signé par tous les Etats membres le 16 octobre 2001⁵⁸⁶. Ces

582 Cf. article 1^er par. 3 let. c, deuxième phrase de l’action commune 98/427/JAI relative aux bonnes pratiques d'entraide judiciaire en matière pénale, JO L 191 du 7.7.1998, p. 1.

583 Deux rapports ont été élaborés : Cf. Premier rapport de la Commission sur la base de l'article 6 de la décision cadre du Conseil du 26 juin 2001 concernant le blanchiment d’argent, l’identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime, COM (2004) 230 final du 5.4.2004. Cf. Deuxième rapport de la Commission sur la base de l'article 6 de la décision cadre du Conseil du 26 juin 2001 concernant le blanchiment d'argent, l'identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime, Bruxelles, le 21.2.2006, COM (2006) 72 final.

584 Premier rapport précité (note 583), p. 5.

585 Communication de la Commission (note 7), section 3.1.

586 Acte du Conseil du 16 octobre 2001 établissant, conformément à l’article 34 TUE, le protocole à la convention relative à l’entraide judiciaire en matière pénale entre les Etats membres de l’Union européenne, JO C 326 du 21.11.2001, p. 1 ss ; cf. aussi le rapport explicatif concernant le Protocole à la Convention de

deux instruments doivent être considérés comme une unité ; le préambule du Protocole indique effectivement que les dispositions de celui-ci sont annexées à l’UEEJ⁵⁸⁷. La ratification du Protocole s’est heurtée à des retards considérables et cet instrument n’est pas encore entré en vigueur entre tous les Etats membres (avril 2011)⁵⁸⁸.

Certains aspects du projet initial, élaboré à l’initiative du gouvernement français⁵⁸⁹, étaient très innovateurs, comme la proposition de supprimer complètement l'exigence de double incrimination dans le cadre des demandes d'entraide : dans le cadre de l’UE, organisation dont les membres garantissent invariablement les droits de personnes, la coopération judiciaire ne peut pas être fondée sur les règles traditionnelles, comme la double incrimination, qui témoignent d’une méfiance à l’égard des systèmes juridiques étrangers.

Toutefois, il n’y a pas eu de consensus des Etats membres sur cette question et cette disposition du projet français n’a pas été reprise dans le texte final du Protocole. L’idée d’un abandon complet du principe de la double incrimination a fait l’objet de critiques du point de vue de la protection des droits fondamentaux⁵⁹⁰.

Le champ d’application du Protocole est large et couvre toutes les infractions, à l’exception de l'article 1 (demande d'information sur des comptes bancaires) qui s'applique exclusivement à certaines d’entre elles⁵⁹¹. Le Protocole ne s'applique donc pas uniquement au blanchiment d’argent et aux infractions du droit pénal économique.

a. L'entraide en matière de comptes bancaires. Les demandes d'information sur des comptes et transactions bancaires sont importantes pour la réussite d’une enquête. Dans ce contexte, il faut souvent se procurer des informations sur des comptes bancaires à l’étranger. Les articles 1 à 4 du Protocole, facilitent considérablement l’entraide en ce qui concerne les informations détenues par les banques. L’article 1^er du Protocole oblige chaque

2000 relative à l’entraide judiciaire en matière pénale entre les Etats membres de l’Union européenne, JO C 257 du 24.10.2002, p. 1 ss.

587 Comme l’indique le rapport explicatif, « les dispositions de la convention s'appliquent à celles du protocole et réciproquement, de la même manière que si elles avaient toutes fait partie du même instrument » ; rapport explicatif (note 586), p. 1.

588 Rapport précité (note 27), p. 17 ; « This is a situation which Professor Gilles de Kerchove, the EU Counter-terrorism Coordinator described as “shocking”[… ] We think this is not too strong a word ». A l’heure actuelle (avril 2011), il manque 4 ratifications (Estonie, Grèce, Italie, Irlande) ; pour l’état des ratifications, voir : http://www.consilium.europa.eu/App/accords/

589 Rapport précité (note 577), p. 28.

590 BANTEKAS (2007), p. 376 ; PEERS (2004), p. 34.

591 Selon l’article 1 par. 3, « [l]'obligation prévue au présent article s'applique uniquement si l'enquête concerne:

un fait punissable d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté privative de liberté d'un maximum d'au moins quatre ans dans l'Etat membre requérant et d'au moins deux ans dans l'Etat membre requis, ou une infraction visée à l'article 2 de la convention de 1995 portant création d'un Office européen de police (convention Europol) ou à l'annexe de cette convention, telle que modifiée, ou dans la mesure où elle ne serait pas couverte par la convention Europol, une infraction visée dans la convention de 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, son protocole de 1996 ou son deuxième protocole de 1997 ».

Etat membre à fournir des informations de ce type, sur demande des autorités d’un autre Etat membre. Les Etats membres doivent donc rechercher des comptes bancaires situés sur leur territoire, dans le cadre d’une procédure d’entraide. L’article 1 n'oblige pas les Etats membres à créer un registre centralisé des comptes bancaires. En outre, le Protocole n'impose aucune nouvelle obligation de conserver des renseignements relatifs aux comptes bancaires. L’article 1 par. 2 précise que l'obligation ne s'applique que dans la mesure où la banque qui gère le compte possède ces renseignements.

L'entraide en matière de comptes bancaires n’est pas sans limites⁵⁹². En vertu de l’article 1, elle ne porte que sur les comptes détenus ou contrôlés par une personne physique ou morale faisant l'objet d'une enquête pénale.

L’obligation de fournir des informations concerne également les comptes pour lesquels la personne visée a procuration (article 1 par. 1 in fine). La question qui se pose est de savoir si l’article 1 couvre également les comptes dont la personne visée est le bénéficiaire économique sans en être le titulaire. Comme l’indique le rapport explicatif, la réponse affirmative a été avancée lors des négociations⁵⁹³. De cette manière, une entraide peut être accordée soit si la personne faisant l'objet d'une enquête pénale est le titulaire, soit si cette personne constitue le véritable bénéficiaire économique. Cette interprétation est particulièrement utile dans le cas de comptes « de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation dont l'identité des constituants ou des bénéficiaires n'est pas connue »⁵⁹⁴. En ce qui concerne, enfin, la notion de bénéficiaire économique, l'article 3 par. 5 de la directive européenne sur le blanchiment de capitaux fournit des directions interprétatives⁵⁹⁵.

Il existe d’autres limites à l'entraide en matière de comptes bancaires en vertu de l’article 1. D’une part, l’article 1 par. 3 stipule que l’entraide en matière de comptes bancaires n’est possible que pour trois catégories d'infractions : les infractions punies d’une peine privative de liberté de quatre ans dans l'Etat membre requérant et de deux ans dans l'Etat membre requis ; la liste des infractions figurant dans la Convention Europol⁵⁹⁶ ; les infractions couvertes par les instruments relatifs à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes. D’autre part, l’article 1 par. 4 prévoit que les informations demandées doivent être « susceptibles d'être fondamentales pour l'enquête portant sur l'infraction ». Par conséquent, l’Etat membre requérant doit

« tenter de limiter sa demande à certains types de comptes bancaires et/ou aux comptes tenus par certaines banques ».

592 GILMORE (2005), p. 234.

593 Rapport explicatif (note 586), p. 2.

594 Rapport explicatif (note 586), p. 2 ; sur les fonds fiduciaires voir : BAKER /SHORROCK in PIETH (2009), p. 83.

595 Directive 91/308/CEE du Conseil du 10 juin 1991 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux (JO L 166 du 28.6.1991, p. 77), modifiée par la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 (JO L 344 du 28.12.2001, p. 76).

596 Le protocole couvre les infractions énumérées à l'article 2 de cette convention et dans son annexe.

L'article 2 vise à faciliter l'entraide en vue d'obtenir des renseignements concernant des opérations réalisées pendant une période déterminée sur un compte bancaire spécifié. L'article 2 n'introduit pas de nouvelles obligations, mais il précise et complète simplement une mesure qui est déjà possible sous le régime de la CEEJ. Il n’importe pas de quelle manière les autorités de l'Etat requérant ont eu connaissance du compte. Il se peut que des renseignements aient été obtenus par le biais de l'article 1. L’article 2 introduit une mesure indépendante, et l’existence du compte en question peut être découverte par tout autre moyen ou voie.

Contrairement à l’article 2, l’article 3 constitue une nouveauté introduite par le Protocole UEEJ. Il s’agit de l'entraide en matière de suivi d'opérations qui pourraient, à l'avenir, être réalisées sur un compte bancaire spécifié. En introduisant cette mesure, le Conseil s'inspire de l'article 12 UEEJ, qui régit les livraisons surveillées. Le suivi d’opérations bancaires, tel que l’envisagent les auteurs du Protocole, n'existait dans aucun des instruments précédents relatifs à l'entraide judiciaire en matière pénale ; l’idée a été reprise ultérieurement par la Convention n^o 198 du Conseil de l’Europe (article 19). Il est vrai que l’article 3 n’est pas très détaillé. Cependant, les autorités compétentes des Etats membres requérant et requis peuvent conclure des accords sur des questions spécifiques de la mise en œuvre. De cette manière, les Etats membres intéressés pourront déterminer les modalités du suivi, par exemple, si celui-ci a lieu sur une base hebdomadaire, journalière ou même en temps réel.

L'article 4, inspiré largement par les directives européennes contre le blanchiment de capitaux⁵⁹⁷, vise à garantir la confidentialité des procédures visées aux articles 1 à 3. Si l’entraide judiciaire est fournie conformément à ces dispositions, ni les titulaires de comptes bancaires ni les tiers n’en sont informés. Même avant l’adoption de cette directive, les pratiques internationales établies empêchaient les autorités centrales de dévoiler l’existence ou le contenu des commissions rogatoires en dehors des services gouvernementaux ou des autorités répressives compétentes⁵⁹⁸. Toutefois, l’article 4 ne précise pas quelles sont les modalités d'application. Selon le rapport explicatif, les Etats membres peuvent envisager de prononcer une interdiction expresse de divulgation, mais ils peuvent sanctionner de manière plus générale tout comportement susceptible de porter préjudice à une enquête en cours⁵⁹⁹.

597 GILMORE (2005), p. 234. Comme l’indique le rapport explicatif, cette disposition est proche de l'article 8 de la directive sur le blanchiment de capitaux.

598 MINISTÈRE DE L’INTÉRIEUR DU ROYAUME-UNI (2004), Guide d’entraide judiciaire: obtenir une assistance au Royaume-Uni, Autorité centrale du Royaume-Uni, Unité de coopération judiciaire, 1^e édition, Londres, avril 2004.

599 Rapport explicatif (note 586), p. 6.

En pratique « cooperation in customer information and account monitoring remains relatively rare », surtout parce que les Etats membres ne peuvent pas assurer le suivi d’opérations bancaires de manière expéditive⁶⁰⁰.

b. Les demandes complémentaires. En plus de l'entraide en matière de comptes bancaires, le Protocole UEEJ aborde un autre aspect intéressant de l’entraide : la question des mesures complémentaires. Les dispositions topiques, à savoir les articles 5 et 6, s'appliquent à toutes les formes de demandes d'entraide judiciaire et non seulement à l'entraide en matière de comptes bancaires. L’entraide à des fins de saisie et de confiscation est donc aussi couverte. Les articles 5 et 6 du Protocole visent à faire face à une situation qui survient souvent au cours d’une procédure d’entraide : en cours d'exécution d'une demande d'entraide judiciaire, une mesure complémentaire peut être nécessaire.

Le principe « nec eat judex ultra petita » peut constituer un obstacle à la coopération internationale entre les autorités pénales. D’après ce principe, les autorités de l’Etat requis exécutent la demande de l’entraide de manière très stricte, en insistant sur la lettre de cette demande. Comme l’indique P. Bernasconi⁶⁰¹, il s’agit d’une attitude restrictive, qui peut entraver les procédures menées contre des blanchisseurs. Prenons l’exemple d’une demande dont l’objet est la transmission de documents sur un compte bancaire spécifique. Les autorités de l’Etat requis peuvent constater que les fonds déposés sur ce compte bancaire ont été transférés auprès d’un autre.

Dans ce cas, une utilisation stricte et systématique du principe « nec eat judex ultra petita », pratique usuelle dans les pays offshore⁶⁰², obligerait les autorités de l’Etat requérant à présenter, chaque fois, une nouvelle demande d’entraide visant le nouveau compte bancaire. Evidemment, une telle utilisation du principe risque d’entraîner des délais importants. Pour cette raison, les Etats membres de l’UE ont envisagé une procédure simplifiée pour les demandes complémentaires⁶⁰³.

Premièrement, la question se pose de savoir ce qui se passe si les autorités de l’Etat requis jugent opportun de prendre des mesures complémentaires, même si la demande d’entraide à exécuter ne les spécifie pas. En vertu de l'article 5, l'Etat membre requis est tenu d'informer sans délai l'autorité requérante sur la nécessité de mesures de ce type. Une telle communication doit avoir lieu de manière opportune et, comme l’indique le rapport explicatif,

« avant même que la réponse officielle à la demande ne puisse être donnée »⁶⁰⁴. Le champ d'application de l’article 5 ne se limite pas aux procédures d’entraide

600 Rapport précité (note 27), p. 17.

601 BERNASCONI (2001), p. 125.

602 THONY (2003), p. 79 ; le rejet de la requête pour des raisons futiles de procédure assure une protection de facto contre les enquêtes.

603 Cf. les articles 5 et 6 du Protocole UEEJ (note 586).

604 Rapport explicatif (note 586), p. 6.

couvertes par le Protocole. La nécessité de prendre des mesures complémentaires peut concerner un autre Etat membre ou un Etat tiers. Le rapport explicatif fournit l’exemple de l'exécution d'une demande au titre de l'article 2, dans le cadre de laquelle il s'avère que de l'argent a été versé sur un compte détenu par une banque dans un autre Etat membre ou un Etat tiers⁶⁰⁵.

Deuxièmement, la question se pose de déterminer la procédure d’exécution des mesures complémentaires. L’utilité pratique de cette procédure, établie par l’article 6 par. 1 du Protocole, repose sur sa simplicité : si une mesure complémentaire est nécessaire et si cette mesure concerne la même enquête ou procédure que la mesure initialement demandée, l'Etat requérant n'est pas tenu d'introduire une demande réellement nouvelle. La nouvelle demande, contenant des informations complémentaires, doit simplement faire référence à la demande initiale. Un autre aspect intéressant concerne les personnes compétentes pour effectuer une demande d'entraide judiciaire (article 6 par. 2) : si la compétence de ces personnes est établie conformément à l'article 24 de la CEEJ ou de l'article 24 UEEJ, la demande complémentaire peut être faite sur place. En d’autres termes, si une personne compétente de l’Etat requérant est présente sur le territoire de l'Etat requis, elle peut adresser la demande complémentaire sur place.

c. Les motifs de rejet. Les articles 7 à 10 du Protocole UEEJ imposent des limites quant à l’usage de motifs de rejet dans le contexte des procédures d’entraide. Ces dispositions sont de caractère général : elles s'appliquent à toutes les formes de demandes d'entraide judiciaire entre les Etats membres de l'UE et non seulement à l'entraide en matière de comptes bancaires.

L’article 7 du Protocole UEEJ se réfère à la question du secret bancaire et introduit le principe de l’inopposabilité du secret bancaire dans le cadre des procédures d’entraide. Il est intéressant de noter que l’article 7 du Protocole reprend effectivement la première phrase de l'article 18 par. 7 de la Convention n^o 141. L’expression « secret bancaire » doit être interprétée au sens large, en tenant compte des règles du droit communautaire et du droit national qui sont applicables dans le secteur financier⁶⁰⁶.

L'article 8 du Protocole UEEJ concerne les infractions fiscales. La disposition de l’article 8 est similaire à celle de l'article 1^er du Protocole additionnel de 1978 à la CEEJ. Il existe pourtant une différence entre ces deux instruments⁶⁰⁷ : contrairement au Protocole de 1978, le Protocole UEEJ ne permet aucune réserve sur cette disposition (article 11). En ce qui concerne le rapport entre le Protocole UEEJ et la CAAS, l’article 8 UEEJ remplace et précise l'article 50 CAAS.

605 Rapport explicatif (note 586), p. 6.

606 Rapport explicatif (note 586), p. 7.

607 Rapport explicatif (note 586), p. 7.

L’article 9 du Protocole UEEJ contient une clause de dépolitisation des infractions, qui exclut l’exception du délit politique aux fins de l'entraide judiciaire entre les Etats membres de l’UE. Cette disposition suit une tendance générale dans le cadre de l’UE⁶⁰⁸, comme en témoigne aussi l'article 5 de la Convention de l'UE de 1996 relative à l'extradition. L’article 6 par. 2 du Protocole permet des dérogations pour les Etats membres qui décident de faire une déclaration à cet égard. Toutefois, aucune dérogation n'est possible en ce qui concerne les infractions terroristes. L’article 9 par. 3 du Protocole UEEJ limite expressément la possibilité de réserves formulées au titre de l’article 13 de la Convention européenne pour la répression du terrorisme⁶⁰⁹ (nature politique de l’infraction); ces réserves ne s'appliquent donc pas à l'entraide judiciaire entre les Etats membres pour la répression du terrorisme. Il est intéressant de noter que le Protocole UEEJ définit l’expression d’« infractions terroristes ». Il s’agit, d’une part, des infractions visées par la Convention européenne pour la répression du terrorisme (articles 1^er et 2), infractions telles que la prise d'otage, l'utilisation d'armes à feu et d'explosifs, etc. Il s’agit, d’autre part, des infractions de conspiration ou d'association de malfaiteurs⁶¹⁰ contribuant à la perpétration des infractions du premier groupe.

Il faut, enfin, mentionner l’article 10, autre nouveauté du Protocole UEEJ.

Cette disposition traite de la transmission au Conseil des décisions de rejet d’une demande d’entraide. Ainsi, sous certaines conditions, l’Etat membre requis qui rejette une demande d'entraide judiciaire est tenu de transmettre sa décision formelle au Conseil. Pour sa part, le Conseil effectue une évaluation de la décision et de la manière dont elle affecte la coopération judiciaire entre les Etats membres. Du point de vue pratique, l'obligation d'informer le Conseil ne couvre pas la transmission d’informations confidentielles ou sensibles qui pourraient figurer dans le dossier à transmettre. En outre, cette possibilité ne concerne pas les procédures d’entraide pendantes, ce qui assure le respect de l'indépendance du système judiciaire. Enfin, aucune transmission n’est nécessaire si l'Etat membre requérant accepte la décision de l’Etat requis et qu’il ne persiste pas dans sa demande.

L’article 10 du Protocole UEEJ traite également du rôle d'Eurojust⁶¹¹. Les autorités compétentes d'un Etat membre pourront recourir à Eurojust pour résoudre toute difficulté concernant l'exécution d'une demande d’entraide,

608 Cette tendance de dépolitisation se reflète également dans les textes de l’ONU et du Conseil de l’Europe.

609 Convention du Conseil de l’Europe pour la répression du terrorisme, du 27 janvier 1977, RS 0. 353. 3 ; Protocole portant amendement à la Convention du Conseil de l’Europe pour la répression du terrorisme, du 15 mai 2003.

610 Elles correspondent au comportement décrit à l'article 3, paragraphe 4, de la convention du 27 septembre 1996 relative à l'extradition entre les Etats membres de l'Union européenne (JO C 313 du 23.10.1996, p. 11).

611 Voir p. 160 ss de la présente étude.

pour ce qui est des dispositions visées à l’article 10 par. 1 du Protocole UEEJ⁶¹². Les compétences d’Eurojust sont fixées dans la décision 2002/187/JAI du Conseil du 28 février 2002 et, comme l’indique le rapport explicatif, l'article 10 par. 2 ne confère aucune nouvelle compétence à Eurojust⁶¹³. Cette institution peut pourtant jouer un rôle en cas de difficulté relative à l'exécution d’une demande d’entraide. Dans ce cas, les membres d'Eurojust représentant l'Etat requérant et l'Etat requis « peuvent être informés du conflit et aider à trouver une solution qui soit acceptable pour les deux Etats »⁶¹⁴. La possibilité de faire appel à l'assistance d'Eurojust ne se limite pas aux cas conclus, mais elle s’applique également aux cas pendants.