La position commune 2001/931/PESC

La position commune 2001/931/PESC du Conseil, du 27 décembre 2001, relative à l'application de mesures spécifiques en vue de lutter contre le terrorisme⁷³³ transpose les dispositions de la résolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité de l’ONU. L’UE prend des mesures pour la mise en application de cette résolution, concernant le gel des fonds et des autres avoirs financiers dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme⁷³⁴. La position commune 2001/931/PESC établit aussi la liste des personnes, groupes et entités terroristes dont les avoirs seront gelés. La position commune 2001/931/PESC a une double base juridique : les articles 15 TUE (deuxième pilier) et 34 TUE (troisième pilier), ce qui est rare dans le pratique des

729 MOREILLON /DE COURTEN (2003), p. 127.

730 MOREILLON /DE COURTEN (2003), p. 121.

731 La décision cadre 2002/475/JAI prévoit également une obligation de coordination des procédures, lorsque plusieurs Etats membres sont concernés. Il existe d’autres instruments européens qui peuvent s’avérer utiles dans ce contexte: la Convention Europol suite aux modifications introduites par la décision du Conseil du 3 décembre 1998; l'action commune 96/610/JAI relative à la création d'un répertoire de connaissances en matière de lutte contre le terrorisme; la décision 2005/671/JAI du Conseil du 20 septembre 2005 relative à l’échange d’informations et à la coopération concernant les infractions terroristes, qui abroge la décision 2003/48/JAI du Conseil du 19 décembre 2002 relative à l’application de mesures spécifiques de coopération policière et judiciaire en matière de lutte contre le terrorisme. Cf. aussi CATALANO (2005), p. 178.

732 ROTH (2003), p. 18.

733 Position commune 2001/931/PESC du Conseil du 27 décembre 2001, JO L 344 du 28 décembre 2001, p. 93.

734 La position commune 2001/931/PESC détaille des questions laissées sous silence par une position commune antérieure, celle de 2001/930/PESC du Conseil du 27 décembre 2001, relative à la lutte contre le terrorisme, JO L 344 du 28 décembre 2001, p. 90.

institutions européennes⁷³⁵. Il s’agit d’une approche résolument « trans-piliers », qui a recensé des actions relevant de la PESC, de la coopération judiciaire et de la Communauté⁷³⁶.

Le gel des fonds prévu par la législation communautaire est un gel à titre conservatoire et n’entraîne pas une confiscation des avoirs en tant que produits du crime. Cette mesure ne constitue pas une sanction et n’implique aucune accusation de cette nature et aucune constatation qu’une infraction a effectivement été commise. Le gel est adopté dans le cadre et aux fins d’une

« procédure de nature administrative ayant une fonction conservatoire et pour unique but de permettre au Conseil de poursuivre efficacement la lutte contre le financement du terrorisme »⁷³⁷.

Contrairement à la résolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité, la position commune 2001/931/PESC fournit une définition des « actes terroristes » (article 1 par. 3 de la position commune)⁷³⁸. Les « personnes, groupes et entités impliqués dans des actes de terrorisme » sont visés, lorsqu'ils ont commis, tentent de commettre ou facilitent la préparation d'actes terroristes. Cette caractérisation doit être fondée sur la base d'informations précises. La notion des « actes de terrorisme » est aussi employée pour définir le groupe terroriste comme une association structurée de personnes agissant de façon concertée en vue de commettre des actes terroristes.

La disposition la plus importante de la position commune est l’article 1^er, qui organise la procédure de « listing » de personnes, groupes et entités impliqués dans des actes de terrorisme. L'annexe de la position commune contient la liste de personnes et entité visées. Cette liste n’est pas définitive, mais elle est complétée et revue semestriellement, « sur la base d’informations précises » que fournissent les autorités compétentes des Etats membres (article 1^er par. 4-6)⁷³⁹. Les Etats membres enquêtent et poursuivent les personnes et entités figurant sur la liste et prennent toutes les mesures nécessaires pour le gel de leurs avoirs. Nous pouvons ici mentionner quelques exemples d’entités qui font partie de cette liste : l'ETA (Pays basque et liberté),

735 L’action commune 96/668/PESC organisant les réactions de l’Union européenne aux législations extraterritoriales américaines s’était aussi appuyée sur deux bases juridiques (titres V et VI TUE).

736 Cf. BENOIT (2002).

737 TPI, arrêt El Morabit du 2 septembre 2009, affaires jointes T-37/07 et T-323/07, consid. 43-44 et les arrêts cités. Cf. aussi TPI, arrêt Bank Melli Iran c. Conseil du 14 octobre 2009, affaire T-390/08, consid. 111-112.

738 La décision cadre 2002/475/JAI fournit une définition plus récente, voir p. 146 ss de la présente étude. En vertu de la position commune, les « actes terroristes » sont des actes intentionnels qui peuvent nuire gravement à un pays ou à une organisation internationale ; la simple menace de commettre l'un de ces crimes doit être jugée comme une infraction terroriste. Ces actes intimident la population, déstabilisent ou détruisent les structures fondamentales d’un pays ; cf. SOREL (2003), p. 370 ss. Parmi la liste d’actes terroristes, visés par la position commune se trouvent : l’atteinte à la vie d'une personne ou à son intégrité physique, l’enlèvement ou la prise d'otage, la destruction massive d'une installation publique ou privée, y compris le système informatique, la capture des moyens de transport collectif (aéronefs ou navires), etc. ; cf. PIETH (2002), p. 126, pour une analyse des risques associés à une définition vague des actes de terrorisme.

739 Cette revue semestriellement constitue une occasion pour le « de-listing » de personnes et entités.

l'IRA (armée républicaine irlandaise), le GRAPO (groupe de résistance antifasciste du premier octobre), la branche terroriste du Hamas, le Djihad islamique palestinien, etc. En ce qui concerne Oussama ben Laden et des personnes et entités associées à celui-ci, elles sont inscrites sur une autre liste, celle établie par la position commune 2002/402/PESC du Conseil du 27 mai 2002 concernant des mesures restrictives à l'encontre d'Oussama ben Laden, des membres de l'organisation Al-Qaïda ainsi que des Taliban et autres personnes, groupes, entreprises et entités associés⁷⁴⁰.

3. Le règlement 2580/2001/CE

Pour la mise en œuvre des mesures qui relèvent de la position commune 2001/931/PESC, le Conseil a adopté le règlement 2580/2001/CE, concernant l'adoption de mesures restrictives spécifiques à l'encontre de certaines personnes et entités dans le cadre de la lutte contre le terrorisme⁷⁴¹. Cet instrument attaque le problème du financement des activités terroristes, en imposant le gel des fonds et autres avoirs financiers liés au terrorisme

La base juridique pour l’adoption de ce règlement sont les articles 60, 301 et 308 TCE. Une action de la Communauté a été jugée nécessaire et, conformément à l’article 60 TCE et à la procédure prévue à l'article 301 TCE, des mesures urgentes ont été prises en ce qui concerne les mouvements de capitaux et les paiements (premier pilier). Plus précisément, l’article 60 TCE permet l’adoption de mesures restrictives quant au mouvement international de capitaux, lorsque des raisons urgentes rendent ces mesures nécessaires.

Pour sa part, l’article 301 TCE prévoit l’adoption des mesures économiques restrictives, dans le cadre de la politique étrangère commune et dans des cas d’urgence. L’article 30 TCE prévoit la possibilité d’imposer des restrictions au mouvement des biens, si des raisons de sécurité justifient cette dérogation. Les articles 60 CE et 301 TCE envisagent une action communautaire prise à l’encontre de pays tiers ; pour cette raison, le règlement 2580/2001 ne s’applique qu’à l’égard des personnes et entités ayant des liens avec des pays tiers⁷⁴². Pour sa part, l’article 308 TCE autorise l’action de la Communauté, si cela apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l'un des objets de la Communauté, sans que le TCE ait prévu les pouvoirs d'action requis à cet effet. Par sa nature juridique, le règlement est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tous les Etats membres.

740 Cf. règlement 881/2002/CE. La position 2002/402/PESC abroge les positions communes 96/746/PESC, 1999/727/PESC, 2001/154/PESC et 2001/771/PESC.

741 JO L 344 du 28.12.2001, p. 70.

742 MOINY (2007), p. 202 ; TPI, arrêt Ahmend Ali Yusuf et Al Barakkat c. Conseil du 21 septembre 2005, affaire T-306/01, Rec. 2005, p. II-3533, consid. 131 ss.

Pour définir la notion des « actes de terrorismes » le règlement fait un renvoi à l’article 1 par. 3 de la position commune 2001/931/PESC. L’article 2 du règlement prévoit une interdiction de fournir tout service financier aux personnes, groupes ou entités listées (article 2 par. 2), ainsi qu’une interdiction de mettre à leur disposition des fonds ou d’autres ressources économiques (article 2 par. 1).

La disposition la plus pertinente est l’article 2 par. 3 du règlement, qui impose aux Etats membres l’obligation de geler les avoirs financiers et autres ressources économiques des personnes, groupes ou entités figurant sur une liste établie par le Conseil. Le terme de « gel » se réfère à la mesure qui empêche « tout mouvement, transfert, modification, utilisation ou manipulation de fonds qui auraient pour conséquence un changement de leur volume, de leur montant, de leur localisation, de leur propriété, de leur possession, de leur nature, de leur destination ou toute autre modification qui pourrait en permettre l'utilisation, y compris la gestion de portefeuille ». La gamme des biens qui peuvent faire l’objet d’une telle mesure est étendue : les biens à geler peuvent ainsi être des avoirs de toute nature, « corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers, acquis par quelque moyen que ce soit, et les documents ou instruments légaux sous quelque forme que ce soit, y compris sous forme électronique ou numérique, qui prouvent un droit de propriété ou un intérêt sur ces avoirs »⁷⁴³. Dès lors que le gel est par sa nature une mesure de nature temporaire, le règlement 2580/2001 prévoit des dérogations en vue de permettre le dégel des avoirs dans certains cas. Par exemple, l’article 5 permet l’utilisation des fonds « pour le couverture de besoins humanitaires essentiels ».

Chaque Etat membre détermine les sanctions à l’égard de toute personne qui viendrait à violer ces obligations (article 9). L’article 2 ne détaille pas les personnes auxquelles incombe l’obligation de gel et l’interdiction de fournir de services ; cependant, cette disposition peut être interprétée à la lumière de l’article 4⁷⁴⁴, qui traite de la collaboration avec les autorités compétentes et vise de manière expresse « les banques, les autres institutions financières, les compagnies d’assurance et les autres organismes et personnes ». En vertu de l’article 4, ces institutions sont tenues de fournir aux autorités compétentes toute information susceptible de faciliter l'observation du règlement (comptes et montants, transactions effectuées etc.). Cette transmission d’information est sans préjudice des règles en matière de confidentialité et de secret professionnel. La coopération des institutions financières et la transmission d’informations sont importantes pour le succès des mesures de gel. La liste permet aux institutions financières d’identifier des opérations suspectes

743 Selon l’article 1 par. 1, les avoirs à geler incluent, « mais non exclusivement, les crédits bancaires, les chèques de voyage, les chèques bancaires, les mandats, les actions, les titres, les obligations, les traites et les lettres de crédit ».

744 MOINY (2007), p. 201.

impliquant des personnes et entités qui y figurent⁷⁴⁵. La transmission éventuelle des déclarations d’opérations suspectes peut aboutir au déclenchement d’enquêtes et à la confiscation des fonds liés au terrorisme⁷⁴⁶. La troisième directive relative à la lutte contre le blanchiment vise également à empêcher l’exploitation du système financier à des fins de financement du terrorisme, ce qui crée un certain recouvrement de champs d’application⁷⁴⁷.

Le champ d’application du règlement est considérablement élargi en raison de l’article 2 par. 3. Selon cette disposition, les mesures de gel s’appliquent à deux catégories d’entités, qui ressemblent à deux cycles concentriques. Le premier cycle comprend les personnes physiques et morales, les groupes ou les entités commettant ou tentant de commettre un acte de terrorisme, participant à un tel acte ou facilitant sa réalisation. Le deuxième cycle homocentre est plus grand et comprend les personnes morales, groupes ou entités « détenus »⁷⁴⁸ ou « contrôlés »⁷⁴⁹ par une personne du premier groupe ; il comprend également les personnes morales, groupes ou entités « agissant pour le compte » ou « agissant sous les ordres » d'une des personnes visées. Cette construction juridique augmente le nombre des personnes dont les avoirs peuvent être gelés et empêche les réseaux terroristes de contourner les dispositions du règlement en établissant simplement des sociétés vitrines.

Un autre aspect important du règlement n° 2580/2001 est la mise en place d’un mécanisme de suivi et de mise à jour de la liste des personnes et des entités visées. Selon l'article 2, paragraphe 3, le Conseil établit, révise et modifie cette liste. Depuis 2001, le Conseil a effectué plusieurs révisions de la liste, en adoptant successivement des règlements et des décisions⁷⁵⁰. La procédure de « listing » a fait l’objet d’examen par le TPI dans l’affaire OMPI⁷⁵¹. Le Conseil dispose donc « d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de l’adoption de mesures de sanctions économiques et financières sur la base des articles 60 CE, 301 CE et 308 TCE »⁷⁵². Même si l’obligation pour le Conseil de motiver sa décision pose une limite à ce pouvoir d’appréciation⁷⁵³, il n’y a pas de critères précis quant à la manière

745 GAFI (2003b), p. 30.

746 L’efficacité de cet outil en matière de lutte contre le financement du terrorisme est loin d’être indiscutable ; LEVI (2007), p. 278.

747 MOINY (2007), p. 199.

748 Selon l’article 1 par. 5, « détenir une personne morale, un groupe ou une entité» signifie être en possession de 50 % ou plus des droits de propriété d'une personne morale, d'un groupe ou d'une entité ou détenir une participation majoritaire en son sein ».

749 L’article 1 par. 6 propose plusieurs critères utiles, comme le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes, le contrôle de la majorité des droits de vote et le critère un peu ambiguë de l’influence dominante.

750 Cf. par exemple, décision n° 2005/930/CE du Conseil du 21 décembre 2005, JO L 340 du 23.12.2005.

751 TPI, arrêt Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran (OMPI) c. Conseil du 12 décembre 2006, affaire T-228/02.

752 Arrêt précité (note 751), consid. 159.

753 Arrêt précité (note 751), consid. 144 ss ; la décision initiale doit porter sur les informations émanant d’autorités judiciaires et, le cas échéant, des représentants des Etats membres ; une décision subséquente

d’identifier et de désigner les personnes qui vont figurer sur la liste⁷⁵⁴. L’importance de la mise à jour de cette liste sur une base régulière est évidente ; nous soulignons aussi l’importance du recours juridictionnel à l’encontre de la décision à l’origine de l’insertion à la liste. Dans l’affaire OMPI, le TPI a affirmé la compétence du juge communautaire pour connaître d’un tel recours⁷⁵⁵.

4. Le règlement 881/2002/CE

Un régime de sanctions particulier s’applique à Oussama ben Laden et aux personnes et entités associées à celui-ci. Ces personnes ne sont pas inscrites sur la liste établie par la position commune 2001/931/PESC du Conseil et le règlement 2580/2001/CE. Au lieu de cela, elles sont inscrites sur la liste établie par la position commune 2002/402/PESC du Conseil du 27 mai 2002 concernant des mesures restrictives à l'encontre d'Oussama ben Laden, des membres de l'organisation Al-Qaïda ainsi que des Talibans et autres personnes, groupes, entreprises et entités associés⁷⁵⁶. La position commune 2002/402/PESC forme une unité avec le règlement 881/2002/CE du Conseil du 27 mai 2002⁷⁵⁷.

Ces initiatives de l’UE sont étroitement liées aux résolutions du Conseil de sécurité de l’ONU⁷⁵⁸. En effet, elles sont de nature supplémentaire : elles s’ajoutent aux initiatives de l’ONU, mais elles les renforcent considérablement, car elles bénéficient de la dynamique de l’intégration européenne. A la suite de l’action de l’ONU, l’UE a ainsi adopté le règlement 467/2001/CE, qui a été ultérieurement remplacé par le règlement 881/2002/CE.

Conformément donc aux résolutions du Conseil de Sécurité, l’UE décide de geler les fonds et les autres avoirs financiers des Talibans. Comme l’indique le préambule du règlement : « Pour assurer un maximum de sécurité juridique dans la Communauté, les noms et d'autres données pertinentes concernant les personnes physiques ou morales, les groupes ou les entités dont les fonds doivent être gelés suite à leur désignation par les autorités des Nations Unies, devraient être rendus publics et

doit indiquer « les raisons spécifiques et concrètes pour lesquelles le Conseil considère, après réexamen, que le gel des fonds de l’intéressé reste justifié ».

754 Lors de la la procédure de « listing », les Etats membres doivent établir que les actes allégués revêtent la qualification d’actes de terrorisme, au sens de l’article 1^er par. 3 de la position commune 2001/931 ; cf. TPI, arrêt Sison du 30 septembre 2009, affaire T-341/07, consid. 133-134, 138.

755 Arrêt précité (note 751), consid. 155 ss.

756 Cf. règlement 881/2002/CE, JO L 139 p. 9. La position 2002/402/PESC abroge les positions communes 96/746/PESC, 1999/727/PESC, 2001/154/PESC et 2001/771/PESC.

757 Cet instrument a abrogé le règlement 467/2001/CE du Conseil interdisant l'exportation de certaines marchandises et de certains services vers l'Afghanistan, renforçant l'interdiction des vols et étendant le gel des fonds et autres ressources financières décidées à l'encontre des Talibans d'Afghanistan, JO L 139 du 29.05.2002.

758 Voir p. 83 ss de la présente étude.

une procédure de modification de ces listes devrait être instaurée au sein de la Communauté »⁷⁵⁹.

La base juridique du règlement 881/2002/CE est le TCE, et notamment les articles 60, 301 et 30 TCE⁷⁶⁰. Le gel d’avoirs des Talibans est une mesure restrictive, comme l’envisagent ces dispositions. Il constitue évidemment une dérogation aux règles concernant le libre mouvement des capitaux. Cette dérogation est cependant justifiée par des circonstances urgentes et des raisons de sécurité. La forme juridique du règlement correspond à cette affirmation, car les instruments de ce type sont obligatoires dans tous ses éléments et directement applicables dans tout Etat membre. Étant donné que le gel des fonds doit être efficace et opportun, la forme juridique du règlement a été choisie pour que le gel soit mis en œuvre de manière rapide et uniforme.

L’article 2 du règlement prévoit le gel de « tous les fonds et ressources économiques appartenant à, en possession de ou détenus par une personne physique ou morale, un groupe ou une entité désignés par le comité des sanctions et énumérés à l'annexe I ». Les règlements 881/2002 et 2580/2001 emploient la même définition du terme de « gel »⁷⁶¹. Quant à la définition des expressions « fonds » et « ressources économiques », le règlement 881/2002 les décrit de manière encore plus détaillée que le règlement 2580/2001.

Outre le gel, l’article 2 prévoit une autre mesure de lutte contre le financement du terrorisme, c’est-à-dire la prohibition de mettre des fonds et des ressources économiques, directement ou indirectement, à la disposition des personnes visées. Il est également interdit d’utiliser des fonds et des ressources économiques au bénéfice de ces personnes. Cette prohibition est complétée par l’article 10, qui oblige les Etats membres à déterminer les sanctions à imposer en cas de violation du règlement. La question des sanctions sera examinée plus loin ; cependant, il convient de noter que ces sanctions doivent être « efficaces, proportionnelles et dissuasives » .

Par ailleurs, en vertu de l’article 4, « il est interdit de participer, sciemment ou volontairement, aux activités ayant pour objet ou pour effet, direct ou indirect, de contourner l'article 2 ». Les réseaux terroristes et leurs collaborateurs peuvent tenter de protéger leurs fonds contre les mesures de gel. Si les biens en question proviennent des activités illicites, ce cas est couvert par le dispositif anti-blanchiment. Normalement, s’il s’agit des fonds acquis de manière légitime, aucune loi n’est violée, lorsque ces fonds sont dissimulés.

L’article 4 du règlement introduit une exception : il interdit la dissimulation

759 Préambule, point 5.

760 Voir p. 172 ss de la présente étude, en particulier l’analyse de la base juridique du règlement 2580/2001/CE.

761 « Tout mouvement, transfert, modification, utilisation ou manipulation de fonds qui auraient pour conséquence un changement de leur volume, de leur montant, de leur localisation, de leur propriété, de leur possession, de leur nature, de leur destination ou toute autre modification qui pourrait en permettre l'utilisation, y compris la gestion de portefeuille ».

des fonds, si cette opération vise à contourner l’article 2 et protéger les fonds contre la mesure du gel. Selon l’article 4 par. 2 du règlement, toute information concernant un tel contournement doit être prise en considération par les autorités compétentes des Etats membres, qui doivent aussi la transmettre à la Commission.

Afin de protéger les institutions financières qui exécutent le gel (« la personne physique ou morale, le groupe ou l'entité […], ses directeurs ou ses

Afin de protéger les institutions financières qui exécutent le gel (« la personne physique ou morale, le groupe ou l'entité […], ses directeurs ou ses