Section 1. Le premier critère de l’option : l’attribution en propriété ou la vente
B. L’attribution en propriété dans la fiducie-sûreté
2. La réalisation en nature de la fiducie-sûreté : une attribution légale en propriété
L’article 2372-2 impose de distinguer deux hypothèses. Lorsque le bénéficiaire et le fiduciaire sont deux personnes distinctes, la fiducie est dite à trois personnes. C’est la forme originaire du trust et de la fiducie dans le droit positif. Dans le cadre d’une fiducie-sûreté à trois personnes, la réalisation a lieu, en principe, par attribution en propriété (a). En revanche, la loi permet aux bénéficiaires d’être également fiduciaires s’il répond aux conditions légales. Dans ce cas, la fiducie-sûreté est alors dite à deux personnes. L’analyse de son mode de réalisation est alors plus délicate (b).
a) Le principe : une attribution légale en propriété dans la fiducie-sûreté à trois personnes
41. Un transfert de propriété et une attribution en propriété. L’article 2372-3 du Code civil
précise que « Lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, ce dernier peut exiger de lui la remise du bien, dont il peut alors librement disposer ou, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix ».
242
Cass. Req, 25 avril 1905, D.P. 1907, 1, 141, obs.POTHIER ; S. 1907, 1, 273, note WAHL ; GAJC, Dalloz, 9° éd.
1991, n°60, p. 266, note F.TERRÉ et Y.LEQUETTE
243
J.-L.BERGEL,M.BRUSCHI,S.CIMAMONTI, Traité de droit civil, Les biens, sous la dir. J. Ghestin, LGDJ, 2°éd., mars 2010, spéc. n °211 ; contra F.ZENATI,T.REVET, Les biens, PUF, Droit fondamental, 3èmeéd., janv. 2008, spéc. n°176 : le transfert de propriété « consiste dans l’extinction d’un droit de propriété et la création concomitante d’un
nouveau droit de propriété dans la personne d’un autre, la première opération ayant lieu dans le but de réalisation de la seconde ».
244
P.CROCQ, Propriété et garantie, Th. Préf. M.GOBERT, Bibliothèque de Droit privé, tome 248, LGDJ, 1995, spéc. nos 111 et 112
245
J.CARBONNIER, Droit civil, t.2, Les biens, Les obligations, PUF, Quadriges manuels, oct. 2004, spéc. n°740, p. 1656
Ce droit de disposer librement du bien semble désigner le caractère absolu du droit de propriété. L’aboutissement de la réalisation de la fiducie (sûreté comme gestion) est donc d’offrir au bénéficiaire la propriété absolue du bien246 au moyen d’un transfert de propriété du bien. Ce transfert de propriété a lieu à la défaillance du débiteur et sur « ordre » du créancier (lorsqu’il exerce sa liberté de réaliser)247.
Or nous avons défini l’attribution en propriété comme « le transfert de propriété du bien, objet de la
sûreté, au créancier garanti, en cas de défaillance du débiteur à l’échéance ». Le mode de
réalisation de la fiducie-sûreté, dans cette hypothèse, est alors une attribution en propriété.
Cette vision est plus proche du trust anglo-saxon que de la fiducie germanique. En effet, si dans le trust anglo-saxon, le bénéficiaire a vocation à devenir et demeurer propriétaire du bien, la fiducie-sûreté allemande admet difficilement que le bien grevé devienne définitivement la propriété du fiduciaire créancier248.
42. Une attribution légale en propriété. L’attribution en propriété dans la fiducie-sûreté n’est,
en principe, ni d’origine judiciaire, ni d’origine conventionnelle. L’attribution en propriété apparaît comme un effet légal du contrat de fiducie. Il s’agit alors d’une attribution légale en propriété. En effet, le transfert de propriété est de l’essence de la fiducie249 car l’issue de la fiducie réside toujours dans un transfert de propriété au profit du bénéficiaire. Dans le cadre d’une fiducie-sûreté, ce bénéficiaire peut être le créancier ou le constituant. De plus, au regard de l’article 2372-3 du Code civil, à défaut de stipulation contraire, la fiducie se réalise par un transfert de propriété. L’attribution en propriété constitue donc le mode de réalisation de droit commun de la fiducie-sûreté dans cette hypothèse.
La fiducie à trois personnes se réalise donc par une attribution en propriété. Néanmoins, l’article 2372-3 du Code civil vise une seconde hypothèse, la fiducie-sûreté à deux personnes. Dans ce cas, la nature du mode de réalisation est plus délicate à déterminer.
246
Voir par exemple : M.GRIMALDI, La fiducie sur ordonnance, D. 2009, p. 670, spéc. nos 9 et 11 ; P.DUPICHOT, La fiducie-sûreté en pleine lumière, à propos de l’ordonnance du 30 janvier 2009, JCP G 2009, I, 132, spéc. n°13
247
Voir 83 et s.
248
Pour une présentation des éléments du débat F.-X.LICARI, Les principales sûretés réelles en droit allemand : fiducie et clause de réserve de propriété, in Droit des sûretés, Lamy 2014, spéc. n°523-60
249
b) La délicate analyse de la fiducie-sûreté à deux personnes
Si la fiducie à trois personnes constitue théoriquement le principe, la loi prévoit l’hypothèse dans laquelle le fiduciaire et le bénéficiaire sont la même personne. L’article 2372-3 alinéa 1 précise qu’en cas de défaillance du débiteur, le fiduciaire recouvre « la libre disposition de son bien ». Une formulation analogue est employée en matière de clause de réserve de propriété250.
Comme en matière de fiducie à trois personnes, cette expression semble signifier que les limites conventionnelles apportées au droit de propriété cessent et que le bénéficiaire devient alors titulaire d’un droit de propriété absolu.
43. Un changement de patrimoine sans transfert de propriété. La loi du 19 février 2007
instituant la fiducie et la loi du 15 juin 2010 instituant l’entreprise individuelle à responsabilité limitée251 ont consacré expressément252 l’existence de patrimoines d’affectation253. Le législateur français s’est détaché du principe doctrinal de l’unicité du patrimoine, sans dépasser celui de la personnalité254. En effet, il n’a pas, comme en droit québécois255
– inspiré de la doctrine allemande256 – consacré un patrimoine d’affectation autonome et détaché de toute personne
250
Article 2371 du Code civil
251
Loi n° 210-658 du 15 juin 2010 relative à l’entreprise individuelle à responsabilité limitée, JORF, 16 juin 2010, p. 10984, texte n°1. Pour une présentation de la réforme voir notamment : Dossier : Entrepreneur individuel à responsabilité limité, JCP E 2010, 1979 ; F.VAUVILLÉ, Commentaire de la loi du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Rep. Not. Defrénois, 2010, art. n°39144 ; S. PIEDELIÈVRE, L’EIRL, Rép. Not.
Defrénois, 2010, art. n°39134
252
Des prémices peuvent être relevées. Economiquement, les sociétés unipersonnelles telles que les EARL, EURL, SASU constituaient déjà des patrimoines d’affectation, tout comme les hypothèses d’orientation des poursuites des créanciers professionnels sur les biens professionnels relevaient de la même idée de patrimoine d’affectation. Juridiquement, les fondations constituaient des patrimoines d’affectation. Voir notamment M.-H.MONSÉRIÉ-BON,G. KALFLÈCHE,F.MACORIG-VENIER,J.-G.SORBARA, Le dépassement des liens entre personne et patrimoine. Analyse comparée droit privé/droit public, in La personnalité juridique, X. Bioy (dir.), Presses Université Toulouse 1 Capitole, 2013, pp. 253 et s.
253
Pour un exemple de détachement, voir la transmission de l’EIRL entre vifs Voir notamment M.-H.MONSÉRIÉ-BON, G. KALFLÈCHE, F. MACORIG-VENIER, J.-G. SORBARA, Le dépassement des liens entre personne et patrimoine. Analyse comparée droit privé/droit public, in La personnalité juridique, X. Bioy (dir.), Presses Univ. Toulouse 1 Capitole, 2013, pp. 253 et s.
254
J.-LBERGEL,M.BRUSCHI,S.CIMAMONTI, Traité de droit civil, Les biens, sous la dir. J.GHESTIN, LGDJ, 2ème éd., mars 2010, spé. n°7 ; Pour une étude globale Voir notamment M.-H.MONSÉRIÉ-BON,G.KALFLÈCHE,F.MACORIG -VENIER,J.-G.SORBARA, Le dépassement des liens entre personne et patrimoine. Analyse comparée droit privé/droit public", in La personnalité juridique, X. Bioy (dir.), Presses Univ. Toulouse 1 Capitole, 2013, pp. 253et s.
255
Voir notamment : C. WITZ, Les caractères distinctifs de la fiducie, in Trust et fiducie, compléments ou
concurrents ?, Actes du colloque tenu à Paris les 13 et 14 juin 2007, Académy et finance, Genève, janv. 2008, p. 61,
spéc. pp. 77 et s. M.CANTIN-CUMYN, La fiducie au Québec, un modèle inimitable ?, in Trust et fiducie, compléments ou concurrents ? Actes du colloque tenu à Paris les 13 et 14 juin 2007, Academy et finance, Genève, janvier 2008,p. 85 et spé. p.93 ;B.MALLET-BRICOUT, Le fiduciaire propriétaire, JCPN 2010, n°1073, spéc. n°3
256
T. RIEHM, Le patrimoine d’affectation en droit allemand, notamment en droit des sûretés, in La théorie du patrimoine : unité ou affectation ?, RLDC., déc. 2010, n°4066
juridique. Le fiduciaire peut donc être titulaire de plusieurs patrimoines, patrimoine personnel, patrimoines affectés257 au gré des missions fiduciaires dont il a été investi.
La loi qualifie de patrimoine fiduciaire l’ensemble des biens transférés dans un but précis et tenus séparés des biens du fiduciaire258. Cependant, il est permis de douter de cette nature de patrimoine259.
Le patrimoine se définit comme une « universalité juridique constituée par l’ensemble des droits et
obligations d’une personne qui ont une valeur pécuniaire »260
. Ce sont des ensembles de biens dans lesquels l’actif répond du passif.
Les textes relatifs à la fiducie n’envisagent que le sort de l’actif du patrimoine de la constitution à la réalisation. L’article 2011 du Code civil prévoit, à la constitution, le transfert d’actifs261
, alors que les textes sur l’EIRL prévoient le transfert d’obligations262
. Le transfert de dette seule lors de la constitution semble impossible. De même, lors de la réalisation, l’article 2372-2 du Code civil ne vise que le transfert de l’actif et non celui du passif. En outre, le patrimoine fiduciaire n’est pas imperméable. Si l’article 2025 érige comme principe que les créanciers fiduciaires se paient sur l’actif fiduciaire, il admet qu’en cas d’insuffisance du patrimoine ces derniers poursuivent le recouvrement de leur créance sur l’actif du patrimoine du constituant. Une autre analyse pourrait être menée. Il pourrait simplement être constaté que le législateur octroie au créancier du patrimoine fiduciaire une garantie personnelle accessoire à l’encontre du constituant ou que le constituant est codébiteur du fiduciaire pour le paiement de ces créances. L’engagement est toutefois subsidiaire. Au regard des débats parlementaires, il semble que le législateur souhaitait inclure les opérations de
defeseance dans la fiducie263. L’absence du passif apparaît alors comme une maladresse264
. Le patrimoine fiduciaire doit donc être considéré comme un véritable patrimoine. Il est toutefois souhaitable que le législateur gomme les imperfections des textes.
257
ou patrimoine-but
258
Voir par exemple l’article 2030 al. 1 du Code civil : «Lorsque le contrat de fiducie prend fin en l'absence de
bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant. »
259
Contra voir M.LEROY, Le passif fiduciaire, in Le contrat de fiducie et l’opération fiduciaire, Dr et Patr. juin 2008, n°171, p. 58.
260
J.-LBERGEL,M.BRUSCHI,S.CIMAMONTI, Traité de droit civil, Les biens, sous la dir. J. Ghestin, LGDJ, 2ème éd., mars 2010, spéc. n°2
261
Art 2011 du Code civil : « la fiducieest l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs »
262
Article L.526-6 du Code de commerce
263
RICHEMONT, Rapp. Sénat n°11, 2006-2007, séance du 11 oct. 2006; P.MARINI, Enfin la fiducie à la française !, D. 2007 p. 1347
264
R.LIBCHABER, Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 (partie 1), Rép. Not., Defrénois, 30 août 2007 n° 15, p. 1094, spéc. n°7 ; M.LEROY, Le passif fiduciaire, in Le contrat de fiducie et l’opération fiduciaire, Dr et
Ces différents patrimoines ne sont pas totalement cloisonnés et des échanges s’opèrent entre eux. Lors de la réalisation de la fiducie, le bien objet de la sûreté sort du patrimoine fiduciaire pour entrer dans le patrimoine personnel du bénéficiaire fiduciaire. De la même manière, lors de la constitution de l’EIRL, le bien affecté sort du patrimoine personnel de l’entrepreneur pour entrer dans le patrimoine affecté.
Comment analyser ce changement de patrimoine ? Est-ce un transfert de propriété comme en matière de fiducie à trois personnes ? Est-ce un autre mécanisme ?
44. La désaffectation. Traditionnellement, le transfert de propriété met en relation deux
personnes et deux patrimoines distincts. Il implique donc un double changement, un changement de patrimoine et un changement de propriétaire265.
Il pourrait être concevable d’analyser le changement de patrimoine opéré lors de la réalisation de la fiducie à deux personnes en un transfert de propriété. En effet, la double condition, le changement de patrimoine et le changement de propriétaire, est rattachée au principe traditionnel de l’unicité du patrimoine. Chaque personne n’étant titulaire que d’un patrimoine, la mutation d’un patrimoine à un autre entraîne nécessairement le changement de propriétaire. Ce principe doctrinal pourrait, par les réformes de la fiducie et de l’EIRL, avoir été dépassé. Un nouveau principe pourrait avoir émergé. Une personne juridique aurait plusieurs patrimoines. Ainsi, le transfert de propriété pourrait s’entendre comme une seule mutation d’un patrimoine à un autre sans changement de titulaire. Cette analyse nous semble toutefois devoir être écartée266. Malgré les difficultés liées à sa définition, le droit de propriété actuel apparaît comme un droit individuel, un droit subjectif. Le transfert de propriété paraît donc également exiger un changement de titulaire du droit en plus d’une modification de la qualité de propriétaire. Madame M.-P. Dumont-Lefrand267 parle de changement de la « titularité » du droit. Monsieur L. Rozès268 explique que c’est « une mutation dans la qualité
du titre » et que ce passage d’un patrimoine affecté à un patrimoine personnel « sédimente le titre de propriété ». Madame A.-L. Thomat-Raynaud considère que le propriétaire reste propriétaire des
biens composant les patrimoines mais que c’est « le lien » qui unit le propriétaire et ses actifs qui se
265
F.ZENATI,T.REVET, Les biens, PUF. Droit fondamental, 3ème éd., janv. 2008, n°176 « Le transfert de propriété
s’entend toujours de la mutation de la propriété ».; G.CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Puf, Quadrige, 2009 « La mutation est un transfert d’un droit (surtout d’un droit réel) d’une personne à une autre ; elle
désigne aussi bien le changement de titulaire du droit qui en résulte que l’opération qui produit ce changement, laquelle peut être volontaire (cession amiable), ou forcée (expropriation) à titre onéreux ou à titre gratuit, entre vifs ou à cause de mort »; C.ATIAS, Droit Civil. Les Biens, Manuel, Litec, 11ème éd. 2011, spéc. nos290 et s.
266
Voir aussi au sujet de l’EIRL : J.LAURENT, Les mutations non translatives, A propos de l’EIRL (I), Dr. et Patr., 2012, n°219
267
M.-P.DUMONT-LEFRANC, Le dénouement de la fiducie, in Le contrat de fiducie et l’opération fiduciaire après la loi du 19 févr. 2007, Dr. et Patr. Juin 2008, n°171-47, II,A,2
268
trouve modifié. C’est l’exercice du droit de propriété est transformé mais pas le droit lui-même269
. A notre sens, comme cela a pu être démontré en matière d’EIRL270
, il faut retenir que le passage d’un patrimoine à un autre s’analyse comme une affectation ou une désaffectation. En revanche, la consécration des patrimoines d’affectation a fait, selon nous, évoluer, au plan technique, la notion de l’affectation. Si elle constitue toujours un « acte juridique unilatéral qui consiste à conférer à un
bien une destination »271. Elle peut prendre la forme d’une mutation d’un bien d’un patrimoine à un autre patrimoine appartenant à la même personne, qui trouve sa cause dans la volonté du propriétaire ou dans la modification de la qualité de ce même propriétaire.
Au regard des modes de réalisation, la désaffectation du bien ne nous semble pas pouvoir constituer une attribution en propriété car il n’y a pas de transfert de propriété. La désaffectation du bien constitue une exception au principe de réalisation de la fiducie-sûreté par attribution légale du bien objet de la sûreté.
Notons cependant que cette désaffectation peut susciter des difficultés lorsque le fiduciaire avocat disposera de plusieurs patrimoines d’affectation et notamment lorsqu’il aura constitué une EIRL. Le bien désaffecté devra-t-il rejoindre le patrimoine professionnel ou le patrimoine personnel ? La solution peut être trouvée dans la nature de la créance, s’il s’agit d’une créance personnelle, elle rejoint le patrimoine personnel ; lorsqu’il s’agit d’une créance professionnelle, elle rejoint le patrimoine personnel (non affecté)272.
L’attribution en propriété (judiciaire, conventionnelle ou légale) a vu son champ d’application étendu et généralisé. Le créancier peut devenir propriétaire du bien objet de la sûreté. Dans la majorité des sûretés réelles conventionnelles, le créancier peut choisir de réaliser sa sûreté par une attribution en propriété. Néanmoins, la vente forcée n’a pas perdu de son influence et son champ d’application s’est également étendu à la fiducie-sûreté. Elle prend alors d’autres formes que celles prescrites par les procédures civiles d’exécution.
§2. L’extension du domaine de la vente
269
A.-L.THOMAT-RAYNAUD, L’unité du patrimoine, Préf. D. Tomasin, Defrénois, 2007, spéc. nos 950 à 952
270
J.LAURENT, Les mutations non translatives, A propos de l’EIRL (I), Dr. et Patr., 2012, n°219
271
J.LAURENT, Les mutations non translatives, A propos de l’EIRL (I), Dr. et Patr., 2012, n°219
272
Voir M. DUEDRA, Les sûretés conventionnelles sur les fonds professionnels : Essai d’une comparaison, Th. Toulouse, 2012, spéc. n°414
45. Outre le droit de demander l’attribution en propriété du bien, le créancier titulaire d’une sûreté réelle peut également exiger que le bien soit vendu et que le prix soit distribué.
Avant la loi du 1er août 2008, cette faculté n’était expressément ouverte qu’au créancier muni d’une sûreté réelle fondée sur un droit de préférence (A). C’est le mode traditionnel de réalisation des sûretés réelles préférentielles. La loi de Modernisation de l’Economie est venu préciser les textes en matière de fiducie-sûreté. Avant cette loi, aucun texte ne s’opposait, ni n’exprimait la possibilité pour le fiduciaire de réaliser sa sûreté par le biais d’une vente. Cette faculté lui a été offerte, sous certaines conditions, par la loi du 1er août 2008 (B). Il en résulte que la majorité 273 des sûretés réelles peuvent être réalisées par le biais d’une vente.