Les formes variées d’exercice de l’option

102. Un acte d’interpellation. L’exercice du droit de réaliser résulte, dans la majorité des cas, de

l’acte d’interpellation du débiteur. En effet, selon la nature de la mora effectuée, le créancier opte pour la réalisation et pour un mode de réalisation. Par exemple, le commandement de payer signifié au débiteur par le créancier gagiste poursuit un triple objectif. Il permet au créancier d’interpeller le débiteur sur l’arrivée du terme, de constater la défaillance du débiteur et de signifier au constituant l’option du mode de réalisation.

103. L’exercice de l’option concomitant à l’interpellation. En matière d’attribution

conventionnelle, légale ou en matière de vente du bien par le fiduciaire, lorsque la convention des parties est silencieuse, l’acte d’avertissement du débiteur peut contenir l’option pour le mode de réalisation. Il en va ainsi, si la mise en demeure contient la mention suivante. « A défaut de

paiement dans les huit jours, la propriété du bien gagé sera attribuée au créancier gagiste ». En

revanche, si l’acte d’interpellation ne fait qu’avertir le débiteur sans mention du mode de réalisation envisagé, l’exercice de l’option ne peut pas résulter d’un tel acte. Il en va ainsi lorsque la convention précise seulement qu’ « au-delà du délai de huit jours demeuré infructueux, le créancier

réalisera sa sûreté ». Dans cette hypothèse, un autre acte – sous la forme d’une mise en demeure –

est nécessaire à l’exercice de l’option pour le mode de réalisation.

104. L’interpellation dissociée de l’exercice de l’option. Dans d’autres cas, comme en matière

de saisie immobilière⁴¹⁹, l’option peut être dissociée de l’interpellation du débiteur parce que cette

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En matière de vente faisant suite à une saisie mobilière, les créanciers doivent faire connaître leur intention de prendre parti et le montant et la nature de leur créance. (art R.522-13 et R. 221-31 du Code des procédures civiles d’exécution). Le défaut de déclaration fait perdre au créancier le droit de concourir aux distributions.

interpellation a été faite par un autre créancier. L’hypothèse visée est celle de la déclaration de créance faisant suite à la dénonciation de la saisie aux créanciers inscrits. La procédure de saisie immobilière est intentée par un créancier, le créancier poursuivant. Il signifie le commandement de payer au débiteur, le publie au bureau des hypothèques, puis dénonce la saisie aux créanciers inscrits. Ces derniers ont deux mois à compter de la dénonciation pour déclarer par acte d’avocat. A défaut, le créancier est déchu de sa sûreté⁴²⁰. Lorsque l’inscription de la sûreté a lieu entre la publication du commandement de payer et la publication de la vente, le créancier dispose d’un mois suivant l’inscription pour déclarer sa créance421

.

La dissociation entre l’interpellation du débiteur et l’exercice de l’option a nécessairement lieu en présence d’une sûreté réelle pour autrui puisque le constituant et le débiteur sont deux personnes distinctes. La réalisation de la sûreté réelle pour autrui est soumise à la défaillance du débiteur mais l’option concerne uniquement le constituant, propriétaire du bien grevé.

105. La déclaration de créance dans les procédures d’insolvabilité, forme d’exercice de l’option. Dans d’autres circonstances relatives au bien grevé ou à la situation du débiteur, la

réalisation peut être empêchée. Ainsi, lors de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité422

, le droit de réaliser est, comme le droit à l’exécution forcée, en principe paralysé. Le créancier est soumis à une procédure de déclaration de créance.

En matière de procédures collectives, le créancier muni d’une sûreté réelle conventionnelle fondée sur un droit de préférence doit, s’il souhaite bénéficier de la priorité que lui confère son droit, déclarer sa créance à la procédure dans les deux mois suivant la publication du jugement d’ouverture au BODACC ou bien s’il s’agit d’un créancier qui a publié sa sûreté dans les deux mois suivant l’avertissement l’informant de l’ouverture de la procédure et de l’obligation de déclarer423

. Cette déclaration de créance, qui s’analyse comme une action en justice424

, a pour objectif de permettre l’établissement du passif. La déclaration de créance impose au créancier de faire acte de sa volonté de se prévaloir de son droit de créance et du droit de priorité attaché à sa sûreté. A défaut de déclaration de la sûreté, le créancier ne peut pas bénéficier de sa sûreté. Celle-ci est inopposable

420

Article 2215 du Code civil

421

Article R. 162-4 du Code des procédures civiles d’exécution.

422

Voir n^os352 et s. et n^os 453 et s.

423

Article R. 622-21 et L. R. 622-24 du Code de commerce

424

L’article qualifie la déclaration de créance d’ « acte de poursuite qui interrompt la prescription ». Certains auteurs considèrent que la qualification en acte de poursuite est insuffisante à qualifier la nature d’acte introductif d’instance de la déclaration de créance. Au contraire, la possibilité pour un mandataire de déclarer la créance s’opposer ait à cette qualification. Voir C.HOUIN-BRESSAND, La situation des créanciers réformée par l’ordonannce n°2014-326 du 12 mars 2014, RDBF 2014, n°3, comm. 116 ; F.PÉROCHON, L’ordonnance du 12 mars 2014 : une révolution inespérée en faveur des créanciers tenus de déclarer, BJE 2014, n°3, p. 133 ; Comparer avec G.JAZOTTES, La protection des droits des créanciers, in L’ordonnance du 12 mars 2014 : une nouvelle métamorphose du « droit des faillites », Dr. et Patr. 2014, n°238

à la procédure⁴²⁵. Afin de faciliter l’établissement du passif, l’article L. 622-24 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 12 mars 2014, prévoit que lorsque « le

débiteur a porté l’existence de la créance à la connaissance du mandataire, il est supposé avoir agi pour le compte du créancier, tant qu’il n’a pas adressé de déclaration de créance ». Cette

présomption de déclaration est vue par la doctrine comme une mesure de simplification et de faveur accordée au créancier⁴²⁶. Pourtant, elle apparaît plutôt comme une sorte de « piège » pour le créancier. En effet, en pratique, dans bien des cas, le débiteur a des difficultés à identifier ses dettes et leurs garanties. En outre, face à des dettes comme des prêts à intérêts, le débiteur est, dans la très grande majorité des cas, incapable de calculer avec précision le montant de sa dette. La déclaration de créance et des garanties attachées à celle-ci s’avère donc toujours indispensable.

Cette déclaration de créance est très proche de la déclaration de créance de la saisie immobilière. De même, en matière de procédure de surendettement ou de rétablissement personnel, le créancier titulaire d’une sûreté réelle doit déclarer sa créance à la procédure sous peine de déchéance427

. La sanction est plus sévère. La sûreté est alors perdue.

Même si ces deux cas ne constituent pas réellement des cas de réalisation de la sûreté, il faut admettre que la déclaration de créance constitue un acte de volonté de se prévaloir du droit réel sur le bien.

106. La revendication dans les procédures collectives. Parfois, la procédure collective permet

au créancier de réaliser sa sûreté. Sont ainsi admises l’action en revendication du titulaire de la clause de réserve de propriété, l’attribution judiciaire du gage lors de l’ouverture d’une liquidation judiciaire. Quant à la fiducie, sa réalisation n’est possible qu’en l’absence de convention de mise à disposition en sauvegarde ou redressement ou sans restriction en liquidation judiciaire.

Dans ces cas, l’expression de la volonté de réaliser s’adapte à la situation exceptionnelle que constitue la procédure collective. L’acte introductif de l’action en revendication doit avoir lieu dans les trois mois de la publication du jugement d’ouverture et doit être remis auprès du greffe du

425

Notons que la déclaration de créance est, depuis la loi du 26 juillet 2005, sanctionnée par l’inopposabilité. Le créancier, selon l’article L. 622-26 du code de commerce, « n’est pas admis dans les répartitions et les dividendes » Auparavant, le défaut de déclaration était sanctionné par l’extinction de la créance. Sous l’impulsion de l’Union Européenne et pour maintenir les droits du créancier, l’extinction s’est muée en inopposabilité. Il est à noter que lorsque le défaut de déclaration ne portait que sur la sûreté, l’extinction ne concernait que cette dernière.

426

Voir notamment G.JAZOTTES, La protection des droits des créanciers, in Dossier Ordonnance du 12 mars 2014 : une nouvelle métamorphose du « droit des faillites », Dr. et. Patr. 2014, n°238 ; P.-M.LE CORRE, Premiers regards sur l’ordonnance du 12 mars 2014 réformant le droit des entreprises en difficulté, Dispositions générales, D. 2014, p. 733, spéc. n°52

427

tribunal de la faillite⁴²⁸. Quant à l’attribution judiciaire, le créancier gagiste doit la demandé avant que la réalisation , au sens de liquidation, n’ait lieu429

.

L’exercice de l’option, quelle que soit sa forme, porte sur le mode de réalisation de la sureté réelle. En revanche, la réalisation a pour objet l’assiette de la sûreté réelle.