15. L’efficacité est la réalisation de « l’effet attendu »120
. Or la satisfaction en matière de crédit et de sûreté correspond à la satisfaction du créancier, c’est-à-dire au paiement de ce qui lui est dû. L’efficacité des sûretés réelles permet de gagner la confiance des prêteurs et d’obtenir du crédit dont elle réduit le coût121. En outre, elle œuvre pour l’attractivité juridique et économique de la France en attirant des investisseurs.
16. L’efficacité de la sûreté réelle se manifeste à deux moments : en amont, avant l’échéance et en aval, lors de la réalisation.
Avant l’échéance, lorsque la sûreté réelle est « pendante », le législateur met en place des mécanismes de conservation des droits du créancier. Par exemple, l’article 2344 du Code civil prévoit la possibilité pour le créancier de demander un « complément » de sûreté en cas de perte de la valeur du gage.
L’efficacité de la sûreté se mesure ensuite et surtout lors de la réalisation, après la défaillance du débiteur. L’efficacité devient alors synonyme de satisfaction du créancier.
17. L’efficacité, un objectif de la réforme des sûretés. Avant l’ordonnance du 23 mars 2006,
le droit des sûretés réelles français était décrit par la doctrine et la pratique comme un droit complexe, éclaté, onéreux, peu efficace et peu attractif122.
L’efficacité des sûretés réelles était un objectif de l’ordonnance du 23 mars 2006. Il est aussi l’un des desseins des modèles de loi créés par les institutions internationales et régionales comme la CNUDCI, la BERD et l’OHADA mais aussi de conventions internationales comme la convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.
120
http://www.cnrtl.fr/definition/efficace sens A; Sur la notion d’efficacité voir introduction générale. Voir notamment :
M.BOURASSIN, L’efficacité des garanties personnelles, préf. M.-N. Jobard-Bachellier, V. Brémond, Biblio de droit privé, LGDJ, t. 456, 2006 ; M.-A.FRISON-ROCHE, L’intérêt pour le système juridique de l’analyse économique du droit, LPA 19 mai 2005, n°99, p. 15 ; F.TERRÉ, Rapport de synthèse, in L’effectivité des décisions de justice, Travaux de l’association H. Capitant, Journées Françaises, t. XXXVI, Econmica, 1985, spéc. pp. 8 et 9
121
G.AFFAKI, De la relation perfectible entre le créancier et les sûretés, in Repenser le droit des sûretés mobilières, sous dir. M.-E.ANCEL, Bibl. A. Tunc, LGDJ 2005
122
M.GRIMALDI, Rapport français présenté aux Journées portugaises de l'Association Henri Capitant du 20-23 mai 1996, Les garanties du financement, pp. 155, 167 ; voir aussi le colloque organisé par l’institut André Tunc : Repenser
18. La rénovation de l’efficacité des sûretés réelles. Pour rénover l’efficacité des sûretés
réelles, le législateur a utilisé deux voies. Il a diversifié les modes réalisation et a recherché des situations d’exclusivité.
La première voie choisie par le législateur a été de diversifier les modes de réalisation. A côté des procédures civiles d’exécution, il a consacré et généralisé les attributions conventionnelles et judiciaires en propriété. Cette diversification a renforcé le domaine de la liberté de réaliser du créancier. La loi lui offre désormais une palette, plus ou moins large, de modes de réalisation produisant des effets variables. Par exemple, le créancier hypothécaire peut réaliser sa sûreté par une attribution conventionnelle ou judiciaire en propriété ou encore par le biais d’une saisie immobilière. La liberté du créancier s’est élargie. Alors qu’il disposait de la liberté de réaliser ou non sa sûreté, il dispose également aujourd’hui de la faculté de choisir le mode de réalisation. Cette option est source d’efficacité car elle permet au créancier d’adapter les effets de sa sûreté aux circonstances de la réalisation et à ses besoins.
La seconde voie choisie par le législateur pour rénover le droit des sûretés réelles a été de multiplier les situations d’exclusivité. Ainsi, ont été consacrées les propriétés-sûretés, la réserve de propriété et la fiducie-sûreté qui offrent elles aussi un choix au créancier quant aux modes de réalisation. Le gage sans dépossession s’est vu doter d’un droit de rétention fictif. Les attributions en propriété permettent au créancier de transformer son droit de préférence en droit de propriété.
19. Pour une nouvelle rénovation ? Cette rénovation de la réalisation des sûretés réelles a, par
bien des aspects, amélioré le sort du créancier. Le système a gagné en cohérence et en simplicité. Malgré la diversité des modes de réalisation, ces derniers répondent, en partie, à des règles communes quant à leur mise en œuvre. Toutefois, le régime proposé est incomplet et il est nécessaire d’imaginer d’autres règles communes.
Des améliorations sont encore souhaitables notamment au stade de la satisfaction. L’absence de réforme des privilèges, l’absence de coordination des réformes des sûretés avec celles des procédures collectives nuisent à l’efficacité, à la cohérence des sûretés réelles préférentielles. La consécration des propriétés-sûretés a engendré de nouvelles situations de conflits. Il serait opportun d’adopter davantage de règles communes, afin de régler, a minima les conflits pouvant opposer les créanciers titulaires de droits exclusifs et les créanciers titulaires de sûretés fondées sur un droit préférentiel.
Au regard des textes, l’efficacité des sûretés réelles au stade de la réalisation, a lieu à deux niveaux. Le premier niveau est relatif à la liberté de réaliser. La diversification des modes de réalisation, qui ne fait pas obstacle à l’identification de règles de droit commun, a modifié le droit de réaliser du
créancier titulaire d’une sûreté réelle. En sus de son option pour la réalisation, il dispose désormais d’une option pour le mode de réalisation. (Titre 1).
Le second niveau d’efficacité est relatif aux effets de l’option, à la satisfaction que peut obtenir le créancier du fait de la réalisation. Il semble que le législateur ait souhaité renforcer l’efficacité des sûretés réelles en multipliant les situations d’exclusivité. Cependant, la diversité des sûretés réelles combinée avec la diversité des modes de réalisation rend plus difficile l’identification de règles communes. De plus, le caractère parcellaire de la réforme nuit à la cohérence de la matière et tend à sa complexité. Malgré cette diversité, des principes et règles communs peuvent néanmoins être développés au stade de la satisfaction (Titre 2).
Titre 1. L’option du créancier pour la réalisation Titre 2. La satisfaction du créancier par la réalisation