Pour la consécration d’un principe général de subrogation de l’indemnité de réparation

136. L’indemnité de réparation : précision sémantique. L’indemnité de réparation est

entendue comme l’ensemble des indemnités d’assurances, de choses et de responsabilité, l’ensemble des indemnités dues par un tiers pour le dommage causé par sa faute, les indemnités dues au titre d’une atteinte portée au droit de propriété du constituant (en l’absence du droit de suite du créancier).

Il convient alors d’exclure les différentes primes et indemnités versées au propriétaire mais qui n’ont pas pour objet de compenser la perte ou la destruction matérielle du bien ou l’atteinte portée au droit de propriété du constituant. Il en va ainsi des primes d’arrachage des vignes ou d’arrêt définitif des navires. Il en va également ainsi en cas d’indemnité d’occupation. La question est plus délicate concernant l’indemnité d’éviction. Elle doit toutefois être exclue car elle compense, pour le locataire et propriétaire du fonds de commerce, la perte de la jouissance du local commercial et non la perte du droit de propriété sur le fonds.

137. L’objet de la subrogation, une somme d’argent bénéficiant à tous les titulaires de sûretés réelles. Cette généralisation ne peut concerner qu’une somme d’argent. Il en va ainsi des

primes ou indemnités.

En revanche, il nous semble nécessaire d’exclure de cette généralisation les biens de remplacement autres que les indemnités de remplacement, par exemple, l’immeuble acquis en remplacement. Le

bien de remplacement a sa propre identité et peut être grevé de ses propres droits réels. Cette situation serait propice à créer de nouvelles situations de concours et de nouveaux classements⁵³⁵.

Cette généralisation doit toucher l’ensemble des sûretés réelles, sans distinction.

138. Précisions sur le régime de cette subrogation réelle. Le régime de la subrogation de

l’indemnité d’assurance, tel que nous l’avons exposé supra, doit être conservé.

Au regard du régime applicable, la publicité mise en place notamment en matière mobilière étant insuffisante à rendre le droit réel du créancier opposable aux tiers, comme en matière d’assurance, il est recommandé au créancier de notifier son droit au débiteur de l’indemnité de réparation. Une fois sa sûreté rendue opposable, le tiers ne peut plus valablement payer le débiteur de la créance garantie.

Comme en matière d’assurance, nous proposons d’offrir au créancier garanti une action directe à l’encontre du tiers. Nous suggérons également d’étendre le régime applicable au nantissement de créance à cette hypothèse. Ainsi, si la créance garantie n’est pas encore échue, le créancier peut exiger du tiers de séquestrer la somme jusqu’à l’échéance. En revanche, si la créance garantie est échue, le créancier peut demander à ce que la somme qui lui revient soit versée.

L’ordre de classement éventuellement applicable doit être respecté. De même, lorsque la sûreté réelle permettait au créancier de demander l’attribution conventionnelle ou judiciaire du bien grevé, il semble que ce droit doive être maintenu. Si le créancier demandait l’attribution de l’indemnité de réparation, il ne se ferait cependant remettre qu’une somme équivalente au montant de sa créance afin d’éviter tout enrichissement de sa part. (Sur cette question voir nos

465 et s.)

139. Pour une modification des textes. D’un point de vue technique, une intervention législative

s’impose.

Deux moyens sont envisageables pour procéder à cette consécration légale. La première solution consiste à modifier les textes relatifs à l’assiette comme cela a déjà été fait à propos de la propriété retenue à titre de garantie ou en matière d’hypothèque maritime. L’extension de l’assiette à toutes les indemnités de réparation permettrait de renforcer l’efficacité du droit du créancier. C’était la position des rédacteurs du projet de réforme des sûretés mobilières belges, qui suggéraient un élargissement de l’assiette du gage. En effet, l’article 13 du projet indiquait que « le gage

535

Notons que pour des raisons différentes, les partisans de la théorie de la valeur, refusent le report du droit réel sur le bien acquis en remplacement. Voir dans ce sens : C.ATIAS, La valeur engagée, RJCom 1994, n°11, spéc. n°27 ; voir aussi M.CABRILLAC,C.MOULY,S.CABRILLAC,P.PÉTEL, Droit des sûretés, Manuel, Litec, 9^ème éd., 2010, n°

s’étend[ait] à toutes les créances qui se substituent aux biens grevés, dont la créance résultant de leur vente ainsi que celles résultant de l’assurance »536

L’autre solution, que nous préconisons, consiste à poser un principe général de subrogation réelle des indemnités de réparations et d’en décrire le régime, sans procéder à des renvois aux textes spéciaux. Ces dispositions seraient insérées dans le Code civil, siège naturel du droit commun des sûretés réelles, dans le sous-titre 1^er du titre II réservé aux dispositions générales.

L’adoption d’un principe général de subrogation de l’indemnité compensatrice permettrait de maintenir l’efficacité de la sûreté car la subrogation empêche le jeu de la caducité et le droit réel du créancier se reporte sur la créance remplaçant le bien tout en respectant le principe d’individualisation du droit réel. La subrogation réelle de la créance de prix ou d’indemnité réparatrice apparaît comme mécanisme fondamental de l’efficacité des sûretés réelles. Elle n’a pas vocation à être cantonnée à des hypothèses précises mais a vocation à être généralisée.

Un autre facteur de l’efficacité de la réalisation réside dans le caractère indivisible de la sûreté réelle.

§2. L’indivisibilité de l’assiette, caractère nécessaire au maintien

de l’efficacité de la sûreté

L’indivisibilité de la sûreté réelle signifie que le bien ou l’ensemble des biens grevés répond de l’intégralité de la dette.

Dumoulin a défini l’indivisibilité537, au sujet de l’hypothèque, sous l’adage « hypoteca est tota in

toto et tota in qualibet parte, sicut anima in corpore »⁵³⁸ . Il peut être traduit par « l'hypothèque est

entière sur le tout (du bien hypothéqué) et entière sur chaque partie (du bien), comme l'âme dans le corps ». L’analogie entre l’âme et le corps renvoie à la philosophie d’Aristote⁵³⁹ et permet d’éclairer

536

http://justice.belgium.be/fr/publications/hervorming_zekerhedenrecht.jsp ; La proposition, bien qu’intéressante, n’a pas été retenue dans la loi.

537

P.MALAURIE, Anthologie de la pensée juridique, Ed. Cujas, 2^ème éd. 2001, p. 64

538

Formule de DUMOULIN, Extr. Lab. Div. Et indiv. Paris II, 91 ; Cette formule a été abrégée par. LOYSEL sous la formule « l’hypothèque ne se divise point », LOYSEL, Inst. Cout., III, 17, cités par M.PLANIOL,G. RIPERT, par E.

BECQUE, Traité pratique de droit civil français, T XII, 1^ère partie, LGDJ, oct. 1952, n°339 ;H.ROLAND,L.BOYER,

Locutions latines et adages du droit français contemporain, t. II Adages, Ed. L’Hermès, Coll. Droit-Economie-Gestion,

1978, n°115

539

Cette dernière partie de la phrase fait référence à la philosophie classique d’Aristote. Voir ARISTOTE, De l’âme, traduction inédite, présentation, notes et bibliographie par R. BODÉÜS, Paris, Flammarion, GF 711, 1993 ; L’œuvre d’Aristote a été commentée par Saint Thomas d’Aquin. Pour ce théologien, l’âme et le corps sont indivisibles jusqu’à la mort. La mort les sépare, le corps disparait et l’âme subsiste. Cette conception renvoie très largement à la conception catholique de l’âme. Voir T. D'AQUIN, Commentaire du Traité De l’âme d'Aristote, traduction inédite, présentation, notes et bibliographie par J.-M.VERNIER, Paris,Vrin, 2007. L’indivisibilité de l’âme et du corps a, par la suite, divisée

la pensée de Dumoulin. Chaque être vivant dispose d’une âme et d’un corps. L’âme et le corps sont indissociables et indivisibles et doivent être entretenus concomitamment. L’effet de cette indivisibilité est que l’âme est, tout entière, présente dans chaque partie du corps. Ce n’est pas une petite partie de l’âme qui est présente dans chaque petite partie du corps. L’indivisibilité de l’hypothèque signifie donc que le bien, assiette de la sûreté, répond de l’intégralité de la dette, y compris lorsque l’assiette de la sûreté est multiple (c’est-à-dire composée de plusieurs biens) ou que l’obligation garantie se divise.

L’indivisibilité est de la nature de chaque sûreté et non de son essence. Dégagée en matière d’hypothèque540, elle a ensuite été étendue à l’ensemble des sûretés réelles jusqu’à en constituer un caractère commun⁵⁴¹. Ainsi, sont indivisibles le gage immobilier⁵⁴², les gages de droit commun⁵⁴³ et spéciaux⁵⁴⁴, les nantissements de droit commun⁵⁴⁵ et spéciaux⁵⁴⁶, les privilèges spéciaux. La question de l’indivisibilité des privilèges généraux divise la doctrine. Nous considérons qu’ils offrent au créancier un droit réel sur le bien⁵⁴⁷ et sont, de ce fait, indivisibles⁵⁴⁸. Pour les privilèges

les philosophes postérieurs à Dumoulin. Voir par exemple PLOTIN, Les énneandes, par BOUILLET, tome II, Paris 1859, pp. 567 et s. Elle a ensuite été récupérée par le courant Lacannien de la psychanalyse qui ajoute à l’âme et au corps le langage.

540

Les dispositions relatives à l’indivisibilité de l’hypothèque figurent à l’article 2393alinéas 2 et 3 du Code civil « Elle

est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles.

Elle les suit dans quelques mains qu'ils passent. »

541

J.MESTRE,E.PUTMAN,M.BILLIAU, Traité de droit civil, Droit commun des sûretés réelles, sous la dir. J. Ghestin,

LGDJ, 1996, n°450 ; « l’indivisibilité, [est] sinon la caractéristique naturelle des droits réels, du moins le trait commun

des droits réels de garantie ou, pour employer une formulation plus générale, […], plus adéquate, de toute technique d’affectation d’une chose pour la sûreté ou la garantie d’une dette. » ; M.PLANIOL et G.RIPERT, Traité pratique de

droit civil français, t 3., Les biens, 2^ème éd., par E.PICARD, LGDJ 1952, n°45voir aussi J.-B.SEUBE, L'indivisibilité et

les actes juridiques, Préf. M.CABRILLAC, th, Bibl. de droit de l’entreprise, 1999, spéc. n°10

542

Sous l’empire de la loi ancienne l’article 2090 du Code civil prévoyait que l’article 2083 (applicable à l’hypothèque) s’appliquait à l’antichrèse comme au gage. Ce texte, ni son contenu, n’ont été repris par l’ordonnance du 23 mars 2006. Pour autant, il convient de considérer cela comme un oubli. Voir notamment : J.SOUHAMI, Retour sur le principe d’indivisibilité des sûretés réelles, RTDCiv. 2008, p. 27, spéc. note 57.

De plus l’article 2391 du Code civil dispose que « le débiteur ne peut réclamer la restitution de l’immeuble avant

l’entier acquittement de la dette ». On voit apparaître, ici, en filigrane, les effets de l’indivisibilité et donc l’indivisibilité

543

L’article 2349 alinéa 1 du Code civil reprend le contenu de l’article 2083 ancien du Code civil. Il prévoit que « le

gage est indivisible nonobstant la divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur ou ceux du créancier. »

544

Par exemple, pour le gage de stocks, l’article L. 527-5 alinéa 1^er du Code de commerce qui énonce que « les stocks

constituent, jusqu'au remboursement total des sommes avancées, la garantie de l'établissement de crédit. »

545

L’article 2355 alinéa 5 du Code civil renvoie aux dispositions du gage. Il en ressort que le nantissement est indivisible

546

Par exemple, pour une application au nantissement de fonds de commerce : Cass. Com. 19 oct. 2006, n°04-19.643 ;

Bull. Civ. IV, n° 267 ; D. 2007, p. 369, obs. V. AVENA-ROBARDET ;voir aussi S.REZEK, Nantissement de fonds de commerce, J.Cl Notariat, Fasc. 410, spé. n°79 « le nantissement d'un fonds de commerce qui grève indivisiblement les

éléments en constituant l'assiette, ne confère pas au créancier inscrit un droit de préférence sur un élément isolé, de sorte que la caution ne saurait reprocher à la banque le non-exercice d'un droit que cette dernière ne pouvait acquérir et sur lequel elle ne pouvait compter ».

547

La question de la nature des privilèges est débattue. Certains auteurs plaident en faveur de la reconnaissance d’un droit réel car la sûreté confère au créancier un droit de préférence (voir notamment P.SIMLER,P.DELEBECQUE, Droit

civil, Les sûretés, La publicité foncière, Précis, Dalloz, 6^ème éd. 2012, spéc n^os 740 et s/ ; J.MESTRE,E.PUTMAN,M. BILLIAU, Traité de droit civil, Droit spécial des sûretés réelles, sous la dir. J.GHESTIN, LGDJ, 1996, n°561 ). D’autres leur nient cette qualité.(Voir notamment : M.CABRILLAC,C.MOULY,S.CABRILLAC,P.PÉTEL, Droit des sûretés,

généraux, même si la doctrine débat sur la nature réelle ou non du droit liant le créancier aux biens grevés, elle s’accorde à considérer que les privilèges généraux sont indivisibles. L’indivisibilité doit également être étendue aux propriétés-sûretés car les obligations de restitution et de transfert de propriété du bien sont insusceptibles d’exécution partielle549

. Notons enfin que le droit de rétention, même si nous ne le considérons pas comme une sûreté⁵⁵⁰, est un droit réel⁵⁵¹ et qu’il est indivisible lorsqu’il est fondé sur un lien de connexité conventionnel552

.

L’indivisibilité de la sûreté avantage le créancier qui en est titulaire lors de la réalisation553

. Elle renforce⁵⁵⁴ l’efficacité de la sûreté réelle car elle empêche la divisibilité de la dette (A) ou du bien (B) d’influer sur les droits du créancier555

qui peut toujours réaliser sa sûreté sur le bien grevé

Manuel, Litec, 9^ème éd., 2010, spéc. n°649 ; H., L.,J.MAZEAUD. par V.RANOUIL et F.CHABAS, Sûretés, Publicité

foncière, Montchrestien, Leçons de droit civil, 6^ème éd. 1988, spéc. n°141)

548

Dans ce sens voir également : J.MESTRE,E.PUTMAN,M.BILLIAU, Traité de droit civil, Droit commun des sûretés

réelles, sous la dir. J. Ghestin, LGDJ, 1996, n°450 ; voir aussi J.-B.SEUBE, L'indivisibilité et les actes juridiques, Préf. M. Cabrillac, th, Bibli. de droit de l’entreprise, 1999, n°10 ; Contra voir : M.CABRILLAC,C.MOULY,S.CABRILLAC, P.PÉTEL, Droit des sûretés, Manuel, Litec, 9^ème éd., 2010, n°596

549

A propos de l’obligation de restitution, voir : Cass.Com., 14 mars 1988, D. 1988, p. 330, note F.PÉROCHON

550

La jurisprudence considère « le droit de rétention n'est pas une sûreté et n'est pas assimilable au gage » : Cass. Com., 22 mars 2005, n^o03-14.014, Bull. Civ. IV, n^o33, Dr.et Patr. 2005, no142, p. 40, chron. A.AYNÈS ; Cass. Com. 20 mai 1997, n° 95-11.915 ; Bull. Civ. IV, n°141 ; D. 1998, somm. p. 115, obs. R.LIEBCHABER ; D. 1998, p. 102, obs. S.

PIÉDELIÈVRE; D. 1998, p. 479, note F.KENDÉRIAN ; RTDCom. 1998, p. 202, obs. A.MARTIN-SERF. Approuvant cette

position, voir J.MESTRE,E.PUTMAN,M.BILLIAU, Traité de droit civil, Droit commun des sûretés réelles, sous la dir. J.GHESTIN, LGDJ, 1996, n°72 ;M.CABRILLAC,C.MOULY,S.CABRILLAC,P.PÉTEL, Droit des sûretés, Manuel, Litec, 9^ème éd., 2010, n° 606 ; A.AYNÈS, Le droit de rétention : unité ou pluralité, th. Paris II, préf. C. Larroumet, Economica, 2005, spé. n°303. Le droit de rétention ne confère aucun droit direct sur la chose, il constitue seulement une attitude passive ; il ne peut pas constituer un droit réel accessoire.N.CATALA-FRANJOU, De la nature juridique du droit de rétention, RTDCiv. 1967, p. 9 , spéc. n°29 ; Voir contra : CA. Toulouse, 11. Févr. 1977, D. 1978, P. 206, note J.

MESTRE ; Cass. Com. 25 nov. 1997, n° 95-16.091 ; Bull. Civ. IV, n°301 ; D. 1998, p. 232, note J.FRANÇOIS ; JCP G 1998, I, 149, n°6 et n°18 ; JCP G 1998, I, 141, n°15, obs. M.C ; G.MARTY,P.RAYNAUD,P.JESTAZ, Les sûretés, La

publicité foncière, Droit civil, Dalloz Sirey, 2ème éd., mars 1987, n°46 ; P.SIMLER,P.DELEBECQUE, Droit civil, Les

sûretés, La publicité foncière, Précis, Dalloz, 6^ème éd. 2012, n°582

551

Cass. Civ. 1^ère, 24 sept. 2009, n° 08-10.152, Bull. Civ. I, n^o178, D. 2009, p. 2275, obs. X.DELPECH; JCP G 2009, 380, note A.AYNÈS, Gaz. Pal. 2009, p. 13, note S.PIEDELIÈVRE; RDBF. 2009, n^o6, p. 56, obs. D. LEGEAIS ; Banque et

droit 2009, n^o128, p. 64, obs. F.JACOB; Dr. et Patr. 2009, n^o188, p. 75, obs. J.-B.SEUBE; RLDC 2009/65, n^o3609, obs.

J.-J.ANSAULT; JCP G 2010, p. 186, obs. M.CABRILLAC ; D. 2010, p. 302, note N.BORGA ; Gaz. Pal. 13 et 14 janv.

2010, p.16, note M.-P. DUMONT-LEFRAND ; voir aussi Cass. Com., 3 mai 2006, n^o04-15.262, Bull. Civ. IV, n^o106,

RTDCiv. 2006, p. 584, obs. T.REVET , Dr. et Patr. 2006, n^o153, p. 95, obs. J.-B.SEUBE , RDBF 2006, p. 20, obs. D.

LEGEAIS ; Cass. Civ. 1^er, 7 janv. 1992, n^o90-14.545, JCP G 1992, I, n^o3583, obs. P. DELEBECQUE , JCP G 1992, II, n^o21971, obs. R. RAMAROLANTO-RATIARAY. Certains auteurs remettent en cause cette qualification L. AYNÈS,P. CROCQ, Les sûretés, la publicité foncière, Droit civil, Defrénois, 8^ème éd., 2014, n°430 ; voir aussi N.CATALA, De la nature juridique du droit de rétention, RTDCiv. 1967, spé. n^os 2 et 42 ; C.AUBRY ET C.RAU, III, 7^ème éd. par P.ESMEIN

et A.PONSARD, 1968, §256 bis. Ces auteurs analysent le droit de rétention comme une modalité de restitution du bien ; voir aussi M.CABRILLAC,C.MOULY,S.CABRILLAC,P.PÉTEL, Droit des sûretés, Manuel, Litec, 9^ème éd., 2010, n° 606 qui analysent le droit de rétention en droit personnel.

552

A.AYNÈS, Le droit de rétention : unité ou pluralité, th. Paris II, préf. C. LARROUMET, Economica, 2005, spé. n^os 307 et s.

553

P.SIMLER,P.DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Précis, Dalloz, 5^ème éd. 2009, n°626

554

Voir notamment : J.-B. SEUBE, L'indivisibilité et les actes juridiques, Préf. M. Cabrillac, th, Bibl. de droit de l’entreprise, 1999, spé. n°10 ; J.SOUHAMI, Retour sur le principe d’indivisibilité des sûretés réelles, RTDCiv. 2008, p. 27, spé n°5 ; L.AYNÈS,P.CROCQ, Les sûretés, la publicité foncière, Droit civil, Defrénois, 8^ème éd., 2014, n°680

555

J.-B.SEUBE, L'indivisibilité et les actes juridiques, Préf. M. Cabrillac, th, Bibl. de droit de l’entreprise, 1999, spé. n°10.1 ; P. SIMLER, P.DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Précis, Dalloz, 6^ème éd. 2012, n°626

malgré cette division. Il est le seul à pouvoir se prévaloir de l’indivisibilité556

et peut y renoncer⁵⁵⁷ de manière expresse⁵⁵⁸ ou tacite⁵⁵⁹. Par exemple, il peut accepter une collocation partielle sur le prix de l’immeuble grevé560

.

Dans le document La réalisation des sûretés réelles (Page 142-147)