La puissance paternelle dans les pays de droit coutumier

À côté des pays de droit écrit, les pays coutumiers présentent « le plus singulier contraste »97_{. Dans les pays de coutume, l’organisation de la puissance}

paternelle est toute différente de celle du droit romain.98_.

Cette organisation varie suivant les régions. Mais de la diversité des règles coutumières peut se dégager une idée commune à travers celle que Loisel a empruntée à la coutume de Senlis99_{, et qu’il a inscrite dans ses Institutes}

coutumières à savoir « Droit de puissance paternelle n’a lieu »100_{. Dès lors il faut}

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Gabriel Argou, Institution au droit français, Neuvième édition revue, corrigée et argumentée par M. A.-G. Boucher d’Argis, t1, Paris, Desaint et Saillant, 1764, p. 20.

97 _{Marcel Rouge de Chalonge, De la participation de la mère à la puissance paternelle en droit} français, op.cit. p. 110.

98

Olivier Martin, Histoire de la coutume de la prévôté et vicomté de Paris, t.1, Paris, éditions Ernest Leroux, 1922, pp. 151 et s : « Quelques coutumes, celles de Bourgogne, de Berry, de Bretagne et des régions du Nord par exemple, se sont pliées aux enseignements du droit romain. D’autres comme celle de Paris semblent plus influencées par la tradition germanique. » ; « La puissance paternelle apparaît comme une institution très complexe, où se mêle à des traditions venues de l’époque franque une très forte influence romaine. Les parts respectives de ces deux éléments n’ont pas été les mêmes dans toutes les régions » 99 _{Pierre Petot, Histoire du droit privé : la famille, op. cit., p. 365.}

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comprendre que Loisel exprime le fait que puissance paternelle des coutumes ne ressemble pas à la patria potestas du droit romain. En effet, contrairement au droit écrit, cette puissance n’est plus perpétuelle et la fonction d’autorité et

davantage envisagée comme un devoir101_.

En somme, la puissance paternelle des pays de coutume est surtout organisée dans l’intérêt de l’enfant ce qui justifie le fait que la mère puisse être appelée à exercer également cette autorité puisque « c’est avant tout une institution tutélaire et contrairement à la notion de puissance paternelle dans les pays de droit écrit, en pays de droit coutumier, la puissance paternelle est l’émanation directe du droit naturel et la mère est appelée par nos coutumes, comme elle l’avait déjà fait les Germains, à exercer auprès du père un pouvoir de protection, de tutelle, au profit des enfants »102_.

Pothier quant à lui, dans son Traité des personnes renforce cette notion d’intérêt de de l’enfant qui prime et qui justifie : « La puissance paternelle ne consiste que dans deux choses : le droit de gouverner avec autorité la personne et les droits des enfants jusqu’à ce qu’ils soient en âge de se gouverner eux- mêmes et leurs biens… et celui qu’ils ont d’exiger de leurs enfants certains devoirs de respect et de reconnaissance »103_.

A cet égard, certains historiens ont préféré abandonné la notion de puissance paternelle et parler de mainbournie ce qui se rencontre particulièrement dans les textes juridiques du XIIIe _siècle104_.

101 _{Gabriel Baudry-Lacantinerie, Traité théorique et pratique de droit civil, t.5, Paris, Larose et L.} Tenin, p. 132.

102

Gabriel Baudry-Lacantinerie, Traité théorique et pratique de droit civil, op.cit, p. 133. 103

Robert-Joeseph Pothier, Traité des personnes et des choses, de la propriété, de la possession, de la prescription, de l’hypothèque, du contrat de nantissement, des cens, des champarts, Paris, Béchet, 1825, p. 307.

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Une puissance paternelle octroyée à la mère

Dans les pays de droit coutumier, la puissance paternelle est octroyée au père et à la mère en tant « qu’autorité résultant des rapports naturels de dépendance et de protection entre l’enfant et les auteurs de ses jours »105_.

Différents auteurs attestent également cette autorité commune comme Le Camus d’Houlouve qui affirme que « La puissance paternelle n’est pas, à beaucoup près, aussi étendue en droit coutumier qu’en pays de droit écrit ; cependant , au pays coutumier, elle a ses droits comme ses obligations, et elle a lieu en faveur du père comme de la mère »106_.

Catelan montre également l’origine de cette règle placée sous l’influence directe de l’Évangile : « Les droits du père, si autorisés parmi les Romains comme établis par la nature, sont devenus parmi nous bien plus sacrés et bien plus respectables, comme établis par Dieu même dans le commandent qu’il nous fait d’honorer nos pères, et qui suit si près et immédiatement celui de l’honorer. Cette loi divine a fait passer jusqu’à la mère l’autorité que le père seul avait dans l’établissement de ses enfants. Nous honorons et respectons également l’image et l’ordre de Dieu… »107_.

Toutefois, l’égalité n’est pas encore parfaitement admise en pays de coutume puisque, l’autorité de la mère ne peut exercer son autorité qu’à défaut du père ou de manière complémentaire en laissant « le dernier mot » au père, idée qui d’ailleurs sera reprise sous le Code civil de 1804. Par conséquent, les droits de la mère sont en quelque sorte « paralysés » durant le mariage avec

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Prosper Eschbach, De la puissance paternelle selon les principes du droit romain, et du droit civil français, op. cit. p. 2.

106 _{Bertrand Louis Le Camus d’Houlouve, Commentaire de la Coutume du Boulonnais, t.1,} Oxford, 1777, page 42.

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comme justification principale la crainte de conflits familiaux qui pourraient s’élever entre les parents en cas de désaccords108_{. Cela étant, dans le faits il}

arrive pourtant que le père et la mère agissent de concert en matière d’autorité sur les enfants109_.

La mère est alors une véritable associée dans une certaine mesure, tant par les mœurs que par la loi, à l’exercice de la puissance paternelle sur la personne et sur les biens de l’enfant. Puis, dès que le père faillit à ses fonctions ou dès lors que les liens du mariage se relâchent, l’autorité de la mère peut devenir effective.

Les attributs de la puissance paternelle en droit coutumier

En droit coutumier, la puissance paternelle n’est pas perpétuelle. Établie pour fournir à l’enfant une protection, elle n’a plus sa raison d’être lorsque l’enfant est en âge de se gouverner lui-même et d’administrer ses biens. En d’autres termes, la puissance paternelle prend fin à la majorité de l’enfant et cesse également par l’émancipation expresse ou tacite.

Les attributs de la puissance paternelle sont relatifs à la personne et aux biens de l’enfant. De ce fait, le père et la mère ont le devoir d’élever leurs enfants comme le précise Gabriel Baudry-Lacantinerie :

108 _{Louis Boullenois, Dissertation sur des questions qui naissent de la contrariété des lois et des} coutumes, Paris, Mesnier, 1732, pp. 419 et 420 : « Enfin, dans certaines autres coutumes, le caractère indivis de l’autorité parentale entre les deux époux apparaît même avec une netteté particulièrement frappante. Boullenois, par exemple, observe que les coutumes étaient très variées en ce qui concerne cette autorité. Dans les unes, dit-il la puissance paternelle désigne uniquement l’obligation qu’ont les enfants de respecter leurs parents et le devoir qu’ont leur père et mère de protéger et de défendre leurs enfants. Dans les autres, elle confère, en outre, aux parents, quelques droits sur les biens de leurs descendants ». 109 _{Léon Petit Dossaris, Léon Petit-Dossaris, De la Puissance paternelle relativement à la personne} de l’enfant en droit romain et en droit français et de l’administration légale, thèse de doctorat, droit, Université de Paris, Pichon, 1874, p. 72.

« Pour mieux assurer l’accomplissement de ce devoir primordial, la loi leur confère certains pouvoirs. Cette obligation doit se concilier avec le droit qu’ils ont, de gouverner leur personne. Aussi, s’il y a là un devoir qui leur incombe, les parents revêtent d’une entière liberté pour remplir leur fonction. C’est de ce droit de gouvernement de la personne, que va naître pour eux la faculté de retenir leurs enfants sous le toit paternel ou de le placer dans tel établissement d’éducation qu’il leur plaît de choisir »110_{. Cela étant, une déclaration du 14 mai}

1724 défend de les envoyer à l’étranger puisqu’on craint qu’ils ne soient influencé par des doctrines qui seraient contraires à la regligion catholique111_.

Les parents peuvent également choisir l’instruction qui sera dispensée à leurs enfants ou encore la profession qu’ils exerceront : « Du même droit des pères et mères, il résulte encore qu’un enfant ne puisse entrer dans aucun état, par exemple dans les ordres ou dans la profession religieuse, contre le gré de ses parents »112_{. En matière de consentement au mariage, les enfants ne peuvent}

contracter mariage sans avoir bénéficié au préalable du consentement des parents113_.

C’est d’ailleurs en vertu des devoirs de respect et de reconnaissance que les enfants, même devenus majeurs, doivent toujours demander le consentement de leurs parents et sont tenus de leur fournir, autant qu’ils le

110 _{Gabriel Baudry-Lacantinerie, Traité théorique et pratique de droit civil, op.cit, p. 133.}

111 _{Philippe Auguste Paget, De la puissance paternelle dans le droit romain et dans le droit français, op.} cit. p. 75.

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Ibid., p. 75 : « Une exception à la règle est à retenir en matière de consentement des parents, lorsque les enfants s’engagent pour le service du roi, dès lors ils le peuvent, même contre la volonté des parents dans la mesure où l’intérêt public de l’État l’emporte sur celui de la puissance paternelle ».

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Philippe Auguste Paget, De la puissance paternelle dans le droit romain et dans le droit français, op. cit. p. 76 : « En effet, ces derniers ne peuvent jusqu’à leur majorité c’est-à-dire vingt-cinq ans, se marier valablement sans le consentement de leurs parents. Un édit de 1639 établit des peines contre les mineurs qui se sont mariés sans le consentement nécessaire. Ainsi, il faut retenir que le mariage contracté au mépris de l’autorité du père ou de la mère, est, suivant la jurisprudence, présumé entaché du vice de séduction, et sur l’appel comme d’abus qu’ils peuvent interjeter de la célébration, les cours souveraines en prononcent la nullité ».

peuvent les aliments nécessaires à leurs parents quand ces derniers se trouvent dans le besoin.

La puissance paternelle exercée sur les biens de l’enfant

En pays de droit coutumier, le père et, à son défaut, la mère, ont l’administration légitime des biens de leurs enfants mineurs et non émancipés. La législation coutumière dipsense donc le fait de donner aux enfants un tuteur ou un curateur114_.

Dans certaines coutumes, c’est également en vertu de la puissance paternelle que le père peut également avoir l’usufruit des biens de ses enfants en vertu de la puissance paternelle. Toutefois, la législation coutumière n’étant pas uniforme certaines coutumes n’accordent des droits concernant les biens de l’enfant qu’au père uniquement alors qu’un certain nombre d’entre elles accordent bien au père et à la mère l’usufruit de leurs enfants jusqu’à ce que ces derniers atteignent un certain âge115_{. À l’origine se retrouve également un autre}

principe établissant que les enfants « font un acquêt, ils sont acquis au père et à la mère »116_{, usage qui tombera vers la fin du XV}e _siècle117_{. Dans d’autres}

114 _{Gabriel Baudry, Traité théorique et pratique de droit civil, Paris, Sirey, 1908, p. 134.}

115 _{Philippe Antoine Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Garnery, 1815, p.} 274. Dans ce sens, La Ferrière assure que « dans les coutumes muettes le père ne gagne point les fruits des héritages donnés à son fils ou qui lui appartiennent, de quelque côté que ce soit, si ce n’est en vertu de la garde ». A ce sujet, Merlin cite un arrêt du parlement de Paris, de l’an 1528, rapporté par Papon et conforme à cette doctrine. La disposition du droit romain à l’égard de l’usufruit de pécule adventice a été en effet adoptée par plusieurs coutumes, entre autres par celles de Reims, Vermandois, Montargis, Châlon, Bourbonnais, Sedans, Berry, Auvergne, _{Poitou, Bretagne. Des coutumes énumérées, les dernières} qualifient, il est vrai, de légitime administration, le pouvoir qu’elles accordent au père sur les biens des enfants ; mais ce pouvoir ne lui en confère pas moins un usufruit analogue à celui du droit romain, sauf certaines modifications de durée.

116 _{Acte de notoriété du 12 juin 1293 contenu dans les sentences du parloir aux bourgeois,} cité par Bernard, p. 114 et 115.

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coutumes en revanche, le père est obligé de garder tout ce que son fils acquiert pour le lui remettre à sa majorité118_.

L’ancienne coutume de Paris et d’autres coutumes ont en revanche emprunté au mundium des lois germaniques pour le droit des personnes et de la

patria potestas de Rome et de la Gaule celtique pour le droit sur les biens. De

cette combinaison des règles germaniques et des règles romaines résulte une situation appelée mainbournie dans les vieux coutumiers et dont les acquisitions du fils appartiennent au père et à la mère119_.

Il est également ajouté que « par la Coutume notoire de la prévôté et vicomté de Paris, le don qui n’est pas causé, laissé ou donné à aucun enfant étant en la puissance du père est propre acquêt au père et à la mère, en la garde desquels il est, voire encore s’il y a cause et que dite cause cesse »120_.

Par conséquent, les parents sont alors considérés tous deux comme des administrateurs pendant la minorité et en ont la jouissance suivant la plupart des coutumes et cet usufruit paternel s’appelle la « légitime administration ».

Par la suite, c’est afin d’éviter sa déformation, que la royauté va décider en 1455 que cette coutume serait rédigée officiellement mais cette rédaction n’aura lieu qu’en 1510. Cette rédaction : « mise au point très fidèle des usages parisiens fut réformée en 1580. La réformation en fit une coutume savante toute

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Emile Masson, La puissance paternelle et la famille sous la Révolution, thèse pour le doctorat, Droit, Paris, Pedone, 1911, p. 29.

119 _{Décision de Jean Desmares, avocat, art. 281.- Somme rurale de Jean Bouteiller : « Les} sentences du parloir aux bourgeois, que La ferrière considère comme l’expression du droit coutumier de toutes les provinces du centre, contiennent à cet égard un acte de notoriété du 13 juin 1293 ; sur l’avis demandé par le prévôt de Paris », « il fut répondu, registré, témoigné et accordé que les enfants demeurant avec le père et avec la mère, s’ils font aucun acquêt, ils sont acquis au père ou à la mère ». Le grand Coutumier de Charles VI donne une décision semblable : « Nota que qui donne aux enfants qui sont en la puissance du père et de la mère, c’est tout au père et à la mère si le don n’est causé ; et si la cause du don cesse, revient ledit don au père et à la mère par la Coutume ».

120 _{Edmond Dufour d’Astafort, De la puissance paternelle en droit romain, dans l’ancien droit et dans} notre droit moderne, thèse de doctorat, droit, Université de Poitiers, 1868, p. 143.

pénétrée du droit commun coutumier élaborée par Du Moulin, par Christohe de Thou et par la jurisprudence du Parlement de Paris. Désormais elle sera le droit commun coutumier du royaume et le centre de toutes les tentatives d’unification ; le Code civil se présentera comme une adaptation aux idées nouvelles nées de la Révolution, des principes du droit parisien et du droit romain »121_.

Ainsi, telles sont les règles générales qui se retrouvent dans les pays de droit écrit et dans les pays coutumiers qui finalement se ressemblent en certains point122_.

Cette dualité législative a cependant perduré jusqu’à l’arrivée de la Révolution française. Qui a vivement réagi contre les traditions anciennes.

121 _{Aubert Félix, « La Coutume de Paris trait d'union entre le droit romain et les législations} modernes. Six cours professés en mars 1925 à l'Université d'Utrecht par Olivier Martin, professeur à la Faculté de droit de Paris »., in Bibliothèque de l'école des chartes, Paris, Sirey, 1926, tome 87. P 388.

122 _{Henry Taudière, Traité de la puissance paternelle, op. cit., p. 73 : « L’autorité du chef de} famille au foyer domestique survivait en fait à la majorité de l’enfant et par là l’autorité paternelle, en ce qui concerne au moins les pouvoirs sur les personnes, était sensiblement la même dans le Nord et dans le sud de la France » ; « Un autre point commun aux pays de coutume et aux pays de droit écrit, c’était le pouvoir reconnu aux tribunaux de contrôler l’exercice de la puissance paternelle. Ce contrôle s’exerçait d’une manière assez discrète tant que durait le mariage ; l’influence de la mère était alors considérée comme un contrepoids suffisant de l’autorité exercée par le père. Ainsi les Parlements intervenaient pour enlever au père le droit de garde et confier l’enfant à l’aïeul ou même à un tiers, lorsque le père abusait de son autorité ».

§2. La puissance paternelle de la mère sous la Révolution française

La Révolution de 1789 va véritablement boulverser les rapports entre les parents et leurs enfants. Durant cette époque, les anciennes institutions seront détruites puisqu’elles n’ont plus, selon les esprits révolutionnaires, leur raison d’être comme le souligne le député Pierre François Gossin :

« Après avoir rendu l’homme libre et heureux dans la vie publique, il nous restait à assurer sa liberté et son bonheur dans la vie privée. Vous le savez, sous l’Ancien Régime la tyrannie des parents était souvent aussi terrible que le despotisme des ministres ; souvent, les prisons d’État devenaient des prisons de famille. Il convenait donc, après la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de faire la déclaration des droits des époux, des pères, des fils, des parents, etc »123_{. Il s’agissait désormais de « Faire de la famille une association}

régie, comme le corps politique, par la liberté et l’égalité, indépendante, d’ailleurs, de l’État »124_.

Or, la puissance paternelle en devenant l’ennemi des révolutionnaires n’a pas été envisagée comme une nécessité sociale dont la finalité est une famille forte et prospère (A). Au lieu de limiter l’autorité parentale, de créer au sein même de cette autorité un jeu naturel de contrepoids à travers l’extension des pouvoirs de la mère, les assemblées révolutionnaires préfèrent s’attaquer au principe même de la puissance paternelle. Le décret des 16 et 24 août 1790, dans ses articles 15 et 16, ne laisse plus aux parents qu’une faible autorité sur leurs enfants mineurs et leur retire toute influence sur leurs enfants majeurs. À cette époque, la mère perd également les prérogatives que les mœurs avaient pu lui accorder grâce à l’influence chrétienne (B).

123 _{Madival et Laurent, Archives parlementaires, ( A.P.), 1}ère _{série, t. 17, p. 167.}

124 _{Philippe Sagnac, La législation civile de la Révolution française (1789-1804), Essai d’histoire} sociale, Paris, Hachette et cie, 1898, p. 305.