Les droits de la mère dans les différents systèmes juridiques

La chute du Premier Empire qui avait imposé le Code civil français de 1804 aux territoires conquis et la recomposition de l’Europe politique au congrès de Vienne en 1815 « complexifient la géographie des droits civils qui allie héritage napoléonien, coutumes transmises sous forme de droit commun dit ius commune, statuts locaux et droits civils nationaux, tels le Code prussien de 1794 (ALR) et le Code civil général de l’empire d’Autriche de 1811 (ABGB) »340_.

Dès lors, les principaux systèmes juridiques à savoir le droit français, le droit prussien, le droit autrichien, le droit scandinave et le droit anglais vont marquer la différence des sexes en définissant notamment le statut juridique de l’épouse comme celui de la « fille-mère » et de ses enfants341_.

Le Code prussien de 1794 (ALR)

Le Code civil allemand devra attendre 1900 pour être unifié tout en se fondant sur le Code prussien de 1794 : « Mélange d’absolutisme éclairé, de dirigisme des

339_{Jean-Louis Halpérin, « Les fondements historiques des droits de la famille en Europe »,} op.cit., pp. 44-55.

340

Gerhard Ute, « Le droit civil, un outil de domination masculine ? » : Encyclopédie pour une histoire nouvelle de l’Europe

341 _{Gerhard Ute, « Droit civil et genre en Europe au XIX}e _{siècle » : CLIO. Femmes, Genre,} Histoire, 43/2016, p. 250-273.

autorités et de bienveillance paternaliste, il prend une position intermédiaire entre le droit civil et celui de la société d’ordres. Abondant en détail et hautement complexe, il est d’abord boycotté et massivement décrié par les juristes. Il est par ailleurs étonnamment favorable aux femmes et à leurs droits »342_.

Toutefois, ce Code est surtout favorable aux mères non-mariées et à leurs enfants. Dès lors les détracteurs de la loi vont souligner le fait que ce code risque de faire de la Prusse, « un véritable paradis pour les femmes » pour reprendre les propos du juriste et fonctionnaire de l’État Johann Georg Sclosser343_{. Pour les femmes}

mariées, le BGB consolide véritablement le statut de chef de famille du mari puisque la décision finale lui revient dans toutes les affaires conjugales notamment dans les questions relatives à l’éducation des enfants et ce, bien que soit employé le terme d’autorité parentale. L’article 1634 dispose bien, en effet : « Tant que dire le mariage, la mère a, concurremment avec le père, le droit et le devoir de prendre soin de la personne de l’enfant ». Mais il s’empresse d’ajouter « Elle n’a pas qualité pour représenter l’enfant, sans préjudice de la disposition de l’article 1685, alinéa 1 ; en cas de divergence d’opinions entre le père et la mère, c’est l’opinion du père qui prévaut ».

342

Gerhard Ute, « Le droit civil, un outil de domination masculine ? » op.cit : Ce sont surtout les droits accordés aux mères non mariées et à leurs enfants, vis-à-vis des pères ou, à défaut, des grands-parents paternels, qui font de l’ALR un code bienveillant et favorable aux femmes. Il leur accorde en effet des frais de couches et une pension alimentaire, mais aussi, en cas de rupture de promesse de mariage, une indemnité équivalente à celle due à une divorcée ayant obtenu gain de cause (§§ 1028-9, 1049 II.1. et 592sq. II.2. ALR). Dès leur promulgation, ces réglementations suscitent l’émoi et sont jugées « laxistes » et « frivoles » par les conservateurs comme par le clergé de Prusse, au motif que les relations illégitimes mettent en péril l’ordre fondamental de la société bourgeoise et son pilier central, la famille. Après l’échec de la révolution de 1848, les députés de la Chambre des seigneurs de Prusse, en référence explicite aux directives du Code civil français, adoptent une loi qui rogne considérablement les droits de la mère célibataire. Cette loi autorise en particulier l’exception plurium concubentium – cas où on affirme que la mère a eu des rapports avec d’autres hommes et supprime en plus la responsabilité des grands-parents. ».

Toutefois, ce système va évoluer en faveur de la mère légitime puisque le droit allemand fait partie des systèmes précurseurs en la matière. La Cour constitutionnelle allemande, le 29 juillet 1959, va annuler le paragraphe 1628 nouveau BGB qui réservait au père le pouvoir de décision en dernier ressort et le paragraphe 1629 nouveau BGB qui lui confiait celui de représenter l’enfant, comme contraires au principe constitutionnel de l’égalité des époux. L’égalité de droits entre les sexes est certes inscrite dans l’article 3 de la constitution allemande (RFA), appelée Loi fondamentale (1949), mais la réforme du droit conjugal et familial n’intervient qu’en 1957, suivie d’une réforme plus poussée en 1977, qui introduit l’égalité formelle des droits entre hommes et femmes dans la famille344_.

Le Code civil général de l’Empire d’Autriche de 1811

L’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) reflète lui aussi l’absolutisme éclairé qui cherche à unifier la diversité des sources juridiques dans l’empire d’Autriche. Il aspire également à surmonter, comme le disait Marie-Thérèse d’Autriche (1717-1780) en 1750, « les “mauvaises” traditions charriées par la société d’ordres féodale » en vertu du principe de l’égalité des droits de l’homme. En effet, le Code civil autrichien offre aux femmes une véritable autonomie eu égard aux autres grandes codifications civiles. D’après sa législation, l’épouse peut, comme la célibataire, ester en justice et contracter. Le droit autrichien prévoit également que l’homme est le « chef de la famille », sans toutefois posséder de « puissance maritale » sur la femme. La préeminence ne se retrouve qu’à travers l’idée qu’il lui revient simplement de « diriger le ménage »345_.

344

Gerhard Ute, « Le statut juridique de la femme dans la société bourgeoise du xixe siècle. Comparaison entre la France et l’Allemagne », in Jürgen Kocka (dir.), Les bourgeoisies européennes au xixe _{siècle, Paris, Belin, 1996, p. 333-362.}

345

Le Code civil général établit que seul le père détient la puissance paternelle et que la mère n’y est pas associée en vertu de l’article 144. Mais en ce qui concerne la puissance paternelle, deux mesures peuvent être prises : la déchéance et la suspension. La déchéance est encourue en cas de prostitution, de mariage incestueux, si les enfants sont maltraités. La suspension peut être prononcée si le père est dément ou prodigue ; s’il a été condamné à une peine d’emprisonnement de plus d’un an pour crime, et enfin si les enfants ont été négligés. Dans ce cas le père perd tous pouvoirs sur ses enfants en vertu de l’article 177.

Enfin, « le Code autrichien refuse aux parents le droit de jouissance légale des biens de l’enfant ; cependant ceux-ci auront le droit de retenir une somme correspondant aux dépenses qu’entraîne l’entretien de l’enfant, puis le surplus des revenus de l’enfant sera placé. Pour finir, les parents n’ont pas le droit de déshériter totalement leurs enfants qui sont réservataires pour la moitié des biens composant leur succession »346_.

La Common Law anglaise

Dans son analyse consacrée au droit civil en Europe, Gerhard Ute précise que dans le droit médiéval anglais, la femme non mariée est un sujet de droit indépendant ; en se mariant, elle perd sa capacité d’exercice, notamment de contracter et d’ester en justice. « Jusqu’au XIXe _{siècle, le mariage est donc pour elle synonyme de « mort}

civique. L’époux anglais possède des droits sur la personne de sa femme, ses acquisitions et ses biens, dénommés coverture et impliquant sa perte de personnalité juridique. De plus, la puissance parentale revient au seul père. Le mariage reste placé

346 _{Thérèse Traizet, Les droits de la mère légitime sur la personne des enfants pendant le mariage, en} l’absence de séparation de corps, op. cit., p. 194.

sous l’autorité de l’Église d’Angleterre et le divorce est autorisé uniquement sur requête individuelle et acte du Parlement d’Angleterre »347_.

Au début du XIXe _{siècle, les tribunaux vont substituer ce manque et accorder}

des droits de propriété aux femmes ou autorisent le divorce pour des motifs déterminés348_{. Au cours du XIX}e _{siècle, la société anglaise va se transformer au}

rythme d’une industrialisation rapide ce qui impliquera la naissance de nombreuses critiques à l’encontre de l’absence marquante de droits des épouses349_.

Ainsi, d’après l’ancien droit commun anglais, la puissance paternelle, pendant le mariage, est exclusivement remise aux mains du père. L’exercice de ce pouvoir n’est d’ailleurs soumis à aucun contrôle de la justice350_{. Mais une évolution}

intéressante va se produire dans la législation. En effet, un contrôle judiciaire est prévu en dehors de toute instance en déchéance. Ce principe du contrôle des tribunaux est admis dès 1839, mais ne s’exerce cependant qu’à propos du droit de garde. Une loi de 1839 a donné à la Cour de la Chancellerie, le droit de confier à la mère seule la garde des enfants, jusqu’à l’âge de 7 ans, lorsque cette mesure paraît conforme aux intérêts de l’enfant351 _{: « Cette latitude a été considérablement élargie}

par une loi de 1873, qui abroge la précédente et porte à 16 ans l’âge auquel les enfants peuvent être confiés aux soins exclusifs de leur mère »352_.

Par la suite, un nouveau projet est déposé devant la Chambre des Communes sous le nom de « Guardianship, Maintenance, Custody and Marriage of Infants Bill ». Ce projet prévoit tout d’abord l’abrogation pure et simple de la loi de 1886, qu’il est

347 _{Gerhard Ute, « Le droit civil, un outil de domination masculine ? », Encyclopédie pour une} histoire nouvelle de l’Europe, 2016.

348

« Une nouvelle loi sur le divorce en Angleterre », in Revue internationale de droit comparé, volume 21, n°4, octobre-décembre 1909,p. 799.

349_{Gerhard Ute, « Le droit civil, un outil de domination masculine ? », op.cit.}

350 _{Victor Alexis Désiré Dalloz, Jurisprudence générale, Répertoire méthodique et alphabétique de} législation de doctrine et de jurisprudence, Bureau de la jurisprudence, 1895, p. 30.

351

Neil Davie, L’évolution de la condition de la femme en Grande Bretagne à travers les textes juridiques fondamentaux de 1830 à 1975, NS édito, 2011, p. 27.

352 _{Gerhard Ute, « Le statut juridique de la femme dans la société bourgeoise} du xixe siècle », op.cit. p. 340.

destiné à remplacer. Puis il pose de façon absolue le principe de l’égalité des parents à travers son article 3 : « La mère de tout enfant légitime aura la tutelle et la garde de cet enfant, conjointement avec le père, et aura, à l’égard dudit enfant la même autorité, les mêmes droits et responsabilités »353_.

L’article 4 va quant à lui consacrer le fait que : « Le père et la mère de tout enfant légitime seront responsables du prix de l’entretien et de l’éducation de cet enfant, en proportion des ressources respectives du père et de la mère ; et, d’après la présente loi, le père, la mère ou le tuteur de tout enfant pourra faire établir cette responsabilité à l’encontre du père ou de la mère ». Les droits et les responsabilités des deux époux se parent alors d’une égalité certaine. Or il faut évidemment songer à résoudre les conflits qui pourront s’élever. À cet égard, l’article 5 organise, dans ce but, un recours aux tribunaux354_.

Ce projet de loi réalise donc l’égalité absolue entre le père et la mère dont l’adoption marque l’achèvement d’une longue évolution du droit familial, à l’image des transformations de la famille dans les textes ultérieurs à la promulgation du Code civil de 1804 en France.

Enfin, Gerard Ute souligne l’effet de l’essor du mouvement féministe anglais à partir de 1870 et de leurs revendications du droit de vote, appuyées par le parlementaire John Stuart Mill (1806-1873), débouchent sur l’adoption de divers Married Women’s Property Acts : « Adoptées entre 1870 et 1882, ces lois garantissent uniquement le patrimoine familial de la femme mariée, sans postuler son égalité juridique. Mais cette émancipation juridique en matière de patrimoine crée des conditions plus favorables pour les femmes, puisque la théorie libérale des droits de l’individu lie sa liberté à sa capacité de disposer de ses biens. Alors que, en matière de droits civiques, les femmes de plus de trente ans obtiennent en Angleterre le droit de

353 _{Yannick Ripa, Femmes d’exceptions : les raisons de l’oubli, Paris, Le Cavalier Bleu, 2018, 240 p.}

354

Neil Davie, L’évolution de la condition de la femme en Grande Bretagne à travers les textes juridiques fondamentaux de 1830 à 197, op.cit, p. 27.

vote dès 1918, droit étendu à toutes celles de plus de vingt et un ans en 1928, il faut attendre la fin des années 1960 pour que le droit de la famille accorde l’égalité juridique à la femme mariée »355_.

La législation italienne

Le Code civil italien de 1806 pose, en principe, l’égalité du père et de la mère. Son article 220 est ainsi rédigé : « L’enfant doit à tout âge honneur et respect à ses père et mère. Il reste sous leur autorité jusqu’à sa majorité ou son émancipation ». Suivant en cela l’exemple de notre Code, il ajoute aussitôt : « Durant le mariage, cette autorité est exercée par le père ». Ce parallélisme entre les deux législations subsiste quant au mariage des enfants mineurs et les deux époux doivent être consultés, mais, en cas de dissentiment, le consentement du père suffit en vertu de l’article 63356_.

Sur un point cependant, le code italien se montre plus libéral que la loi française initiale, telle est la disposition de l’article 82 « Le père, la mère, et à défaut des deux, les aïeuls et aïeules peuvent faire opposition au mariage de leurs enfants ou descendants, pour toute cause admise par la loi comme obstacle à la célébration du mariage ». Le droit d’opposition est donc reconnu à la mère en même temps et dans les mêmes conditions qu’au père, bien avant qu’il ne le soit légalement reconnu en France.

La législation italienne se montre également plus libérale que la loi française lorsqu’il s’agit de déterminer l’étendue des droits de la mère qui exerce la puissance paternelle puisque le Code italien de 1866 ne fait aucune différence entre le père et la mère. Contrairement au Code français qui en 1804 avait fait de la femme une personne à la situation juridique très diminuée.

355 _{Gerard Ute, « Le droit civil, un outils de domination masculine ? », op.cit.} 356

Le droit italien se rapproche donc beaucoup, dans ses grandes lignes, du droit français par des principes analogues, mais il se montre dans son application beaucoup plus libérale, dès 1866, que ne l’est notre législation initiale.

Par la suite, une importante réforme du droit de la famille va être réalisée en Italie le 19 mai 1975. Cette loi va abandonner l’expression « puissance paternelle » au profit de « l’autorité parentale » qui appartiendra au père et à la mère en vertu de l’article 316 nouveau, alinéas 1 et 2 du Code civil italien357_. .

La législation portugaise

La législation portugaise offre de grandes analogies avec la législation italienne. Elle marque cependant davantage la prééminence du père. Le Code civil portugais est promulgué le 1er _{avril 1867. Il entre en vigueur le 1}er _{janvier 1868. Son article 137}

pose le principe de l’autorité paternelle et la remet entre les mains de l’époux, chef de famille : « C’est au père qu’il appartient de diriger la personne des enfants mineurs, de les protéger et d’administrer leurs biens ; l’ensemble de ces droits constitue la puissance paternelle»358_{. À la lecture de cet article, cette puissance est confiée}

exclusivement au père. Or, l’article suivant déroge à cette sévérité et atténue, d’une certaine mesure, cette impression. « La mère participe à la puissance paternelle et doit être entendue dans tout ce qui concerne les intérêts des enfants ». Or il ne faut pas s’y méprendre car la suite de l’article énonce que : « c’est au père qu’il incombe spécialement pendant le mariage, comme chef de famille, de diriger, de représenter et de défendre ses enfants mineurs, tant en justice qu’autrement »359_.

357

Marc Ancel, La condition de la femme dans la société contemporaine, Paris, Librairie du recueil Sirey, 1938, p. 288.

358_{Revue de droit international et de législatio comparée, Institute of international law, Volume 12,} p. 71.

359

En revanche, « on retrouve dans le Code portugais, certaines mesures libérales que le législateur français avait, à l’origine ignorées. C’est ainsi en cas d’absence, ou même de simple empêchement du père, ses pouvoirs passent à la mère sans aucune restriction »360_.

La législation espagnole

La législation espagnole reflète elle aussi le même type général de puissance paternelle. En effet, elle appartient aux deux époux mais elle est exercée par le mari pendant le mariage et passe à la mère à défaut du père.

Une particularité ressort de cette législation puisque l’obligation d’entretien pèse exclusivement sur la mère, jusqu’à ce que ses enfants aient trois ans révolus. L’épouse conserve cependant un recours contre le mari lorsqu’elle est absolument hors d’état de subvenir aux besoins de ses enfants. C’est seulement à partir de la troisième année que cette obligation incombe normalement au père. Et pourtant, c’est le père seul qui exerce les droits de la puissance paternelle, sur la personne et sur les biens de l’enfant.361_.

Enfin, la loi 11/1981 du 13 mai 1981 a profondément réformé le droit de la famille en modifiant les articles 154 à 161 du Code civil, qui traitent des relations entre parents et enfants, en accordant conjointement aux deux parents, mariés ou non, l’exercice de l’autorité parentale dans la mesure où ils vivent ensemble362 _.

360

Thérèse Traizet, Les droits de la mère légitime sur la personne des enfants pendant le mariage, op. cit. p. 202-203.

361_{Ibid., pp. 226-230 : Mais il est un point où le législateur espagnol a marqué assez} curieusement l’infériorité de la femme. Il s’agit du consentement au mariage. Ce consentement est exigé jusqu’à 25 ans pour les garçons et 23 ans pour les filles, lorsque c’est le père qui doit le donner.

362 _{Françoise Dekeuwer-Defossez et Christine Choin, L’autorité parentale en question, op.cit., p.} 195.

Le Code civil Suisse

L’hypothèse selon laquelle les parents sont sur un pied d’égalité avec cependant une volonté du père supérieure à celle de la mère en cas de désaccord joue également en Suisse.

Les principes établis par le Code civil suisse, promulgué en décembre 1907 et

mis en pratique depuis le 1er _{janvier 1912, se rapprochent beaucoup de ceux du Code}

civil allemand puisque les père et mère exercent en commun la puissance paternelle pendant le mariage et c’est seulement à défaut d’accord que le père pour faire valoir sa décision finale.

Signalons une particularité, tout en faveur de la mère, le droit de jouissance légale appartient concurremment au père et à la mère et les revenus doivent être d’abord employés à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Le surplus revient aux conjoints, pour chacun dans la mesure où il supporte les charges de la famille. Cette notion de répartition proportionnelle est particulièrement intéressante « Tous les commentateurs admettent que, par simple application du principe posé dans l’article 274, la mère exerce entièrement et pleinement la puissance paternelle, dès que le père se trouve dans l’impossibilité, non seulement légale, mais même simplement physique ou morale, de le faire »363_.

Les transformations successives du droit de la famille en Suisse ont fait passer de la puissance paternelle à l’autorité parentale en 1978364_.

363

Thérèse Traizet, Les droits de la mère légitime sur la personne des enfants pendant le mariage, op. cit. pp. 222-223.

364 _{Guy Follet, « Le nouveau droit suisse de la filiation », in Revue internationale de droit comparé,} 1977, pp. 675-687.

L’espace juridique scandinave

Dans les pays nordiques, l’unification de la législation a d’abord permis d’unifier