par le droit constitutionnel suisse ... 513 Section 1. Le droit constitutionnel fédéral ... 514
§ 1. Le droit au respect de la vie familiale et de la vie privée ... 514 A. Les notions de vie familiale et de vie privée dans la
Constitution fédérale ... 515 B. L'étendue de la protection de la vie familiale et privée
par la Constitution fédérale et les conditions de restriction ... 517
§ 2. Une protection accrue des couples de même sexe? ... 518
§ 3. Une protection particulière pour les enfants? ... 521 Section 2. Le droit constitutionnel cantonal ... 522
§ 1. Les différentes consécrations constitutionnelles ... 522
§ 2. La protection des autres formes de vie que la vie familiale ... 523 A. L'étendue du droit au libre choix d'une autre forme
de vie en commun que le mariage ... 524 B. Le libre choix d'une autre forme de vie commune
en droit des étrangers ... 525
Conclusions ...
531Bibliographie ...
543a(texte abrogé)
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Introduction
Les rédacteurs de la Déclaration universelle des droits de l'homme 1 y ont inséré une petite phrase qui pourrait étonner en plein cœur d'un catalogue de droits purement individuels: «La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et adroità la protection de la société etde l'Etat» (art. 16 par. 3 DUDH). Etonnant, puisque la DUDH consacre déjà le droit au mariage (art. 16 paragraphes 1 et 2 DUDH), qu'elle complète par le droit à une vie familiale exempte d'immixtions arbitraires (art. 12 DUDH). Surprenant, également par le fait que la première partie de la phrase n'est rien d'autre qu'une déclaration de foi gratuite dont on ne trouve pas d'équivalent dans le reste de la Déclaration. Singulier enfin, puisque la protection dont bénéficie cette institution ne doit pas seulement être accordée par l'Etat, mais par la société dans son ensemble.
Cette consécration de la famille comme institution centrale de la société et de l'Etat ne s'est pas limitée à une simple déclaration, aussi solennelle soit-elle.
Les conventions généralistes2 en matière de protection des droits de la personne reconnaissent également à la famille une protection particulière. L'art. 10 par. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels3 dis-pose ainsi que les Etats parties reconnaissent qu'une «protection et une assis-tance aussi larges que possible doivent être accordées à la famille, qui est l' élé-ment naturel et fondaélé-mental de la société, en particulier pour sa formation et aussi longtemps qu'elle a la responsabilité del' entretien et del' éducation d'en-fants à charge. Le mariage doit être librement consenti par les futurs époux».
L'art. 23 par. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques4 re-prend pour sa part la formulation del' art. 16 par. 3 DUDH. La Convention euro-péenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales5, le Pacte II et la Convention relative aux droits del' enfant6 stipulent en outre, en des termes différents, que la vie familiale est protégée, et garantissent de surcroît le droit au respect de la vie privée (articles 8 CEDH, 17 Pacte II et 16 CDE).
I Du 10 décembre 1948. Ci-après: DUDH.
2 Par définition, les conventions se limitant à un seul objet sont, elles, moins susceptibles de garantir de tels droits. Voir cependant!' art. 5 let. d ch. iv de la Convention internationale sur!' élimination de toutes les formes de discrimination raciale, du 21 décembre 1965, RS 0.104 (ci-après: CEDR), ainsi que la Convention sur l'élimination de toutes les fmmes de discrimination à l'égard des femmes, du 18 décembre 1979, RS 0.108, à son art. 16 en particulièr ..
3 Du 16 décembre 1966, RS 0.103.1. Ci-àprès: Pacte I.
4 Du 16 décembre 1966, RS 0.103.2, Ci~après: Pacte II.
s Du 4 novembre 1950, RS 0.101. Ci-après: CEDH ou Convention.
6 Du 20 novembre 1989, RS 0.107. Ci-après: CDE.
\ ·.··
Viennent s'y adjoindre enfin le droit au mariage (articles 12 CEDH et 23 par. 2 Pacte II), et quelques garanties spécifiques aux enfants.
Cette protection renforcée et privilégiée de la famille ainsi que le droit de vivre sa vie privée sans immixtions arbitraires des pouvoirs publics bénéficient en Suisse d'une garantie octroyée par la Constitution fédérale7. L'art. 14 Cst.
protège le droit au mariage et à la famille, tandis que l'art. 13 Cst. garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Certains cantons prennent égale-ment à cœur d'inscrire dans leur constitution la garantie de la vie privée ou familiale en reconnaissant de tels droits de manière variée8.
Avant d'entrer dans le vif du sujet, il convient de s'arrêter, le temps de quelques paragraphes, sur la portée de ces libertés. Car dans un domaine - celui des relations personnelles, sentimentales ou intimes et de la perpétuation de soi dans la descendance - où les conceptions religieuses, philosophiques et morales muent rapidement tant dans le temps que dans l'espace, dans une sphère aussi privilégiée que minée pour l'épanouissement de la personnalité humaine, le ju-riste navigue quelque peu en eaux troubles. Que recoupe aujourd'hui la notion de
«famille»? Qu'englobe un terme aussi malléable que «vie privée»? Quel poids accorder aux conceptions de la majorité - pour autant qu'une majorité puisse être trouvée sur un tel sujet - face à des personnes migrantes ou nées en Suisse, dont la culture et la vision des rapports interpersonnels peuvent sensiblement différer de celles des «autochtones»?
Les garanties internationales, nationales, voire cantonales que nous venons d'évoquer reconnaissent à l'individu le droit tout d'abord de se marier, et son corollaire, celui de pouvoir ne pas contracter mariage. Elles permettent égale-ment à l'individu de fonder une famille. Ces garanties ne nous retiendront pas pour la suite de cette étude. On s'y arrêtera simplement, quelques lignes durant, dans le cadre de cette introduction. C'est vraiment la conséquence quis' attache au droit de se marier et de fonder une famille, à savoir le droit de voir respectés les rapports de tous ordres qui s'y développent et s'y vivent, qui constituera la matière de ce travail. Dans le même sens, c'est la possibilité de maintenir et d'entretenir certaines relations exorbitant à la vie familiale qui caractérisera le droit au respect de la vie privée.
7 Du 18 avril 1999, RS 101. Ci-après: Cst.
8 Par exemple: art. 2B Cst. GE («La famille est la cellule fondamentale de la société. Son rôle dans la communauté doit être renforcé»); mi. 8 lettres b, cet d Cst. JU (sont garantis «le droit au respect de la vie privée», «le droit de contracter mariage et celui d'avoir une vie de famille» et «le droit d'élever et d'éduquer ses enfants»); art. 13 Cst. BE (al. 1: «Le droit au mariage et à la vie familiale est protégé»; al. 2: «La liberté de choisir une autre forme de vie est garantie»); mi. 10 Cst. AR (al. 1:
«Das Recht auf Ehe und Familienleben ist geschützt»; al. 2: «Die freie Vibhl einer anderen Fonn des gemeinschaftlichen Zusammen/ebens ist gewiihrleistet» ).
INTRODUCTION
Le droit au mariage constitue donc la première de ces garanties. L'art. 14 Cst. ne protège que le mariage monogame9 . La bi- ou polygamies' avère en effet contraire à l'ordre public suisse10, est interdite par le Code civil 11 (art. 105 ch. 1 CC) et peut être réprimée par le Code pénal12 (art. 215 CP). Dans sa dimension positive, l'art. 14 Cst. reconnaît à deux individus de sexe opposé le droit d'unir librement leur destin, selon les formes prévues par la loi. Une union entre per-sonnes de même sexe ne serait donc pas couverte par l'art. 14 Cst.13. De leur côté, l'art. 12 CEDH et l'art. 23 par. 2 Pacte II prévoient que le droit de se ma-rier appartient à l'homme et à la femme ayant atteint l'âge nubile, confirmant que cette garantie ne peut être invoquée par un couple homosexuel 14. Seul est concerné «le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique op-posé» 15. Le droit au mariage est un droit de l'homme et appartient de ce fait à toute personne physique, indépendamment de sa nationalité16• L'homme et la femme doivent avoir atteint l'âge nubile pour pouvoir se marier, tautologie qu'on retrouve aux articles 12 CEDH et 23 Pacte II. Le droit suisse fixe cet âge à 18 ans (art. 94 al. 1 CC). A noter enfin que le droit au mariage n'englobe pas le
9 Cf. DETLEV CHRISTIAN DICKE, Art. 54, p. 5. Sous l'angle de l'art. 12 CEDH, l'interdiction des ma-riages bigames est également tout à fait acceptable: req. n° 8186/78, DR 24, pp. 72, 91. MONTSERRAT ENRICH MAS, Article 12, p. 443; JOCHEN A. FROWE!N /WOLFGANG PEUKERf, p. 422; PlETER VAN DIJK / GoDEFRIDUS J.H. VAN HooF, p. 605; JACQUES VELU/ RUSEN ERGEC, p. 572. Sous l'angle de l'art. 23 par. 2 Pacte II, qui est une convention universelle, une lar·ge mar·ge de manœuvre doit être reconnue à la législation nationale dans la définition et la réglementation du mariage, en accord avec les conceptions sociales et culturelles des pays contractants. Ainsi, l'art. 23 par. 2 Pacte II peut protéger les mariages polygames tels que les connaissent plusieurs pays: MANFREDN OWAK, CCPR, pp. 402s. Mais il ne peut obliger un pays comme la Suisse à reconnaître ce type d'union.
JO ATF IlO II 5, cons. 2.a. ANDREAS BUCHER, p. 144.
11 Du IO décembre 1907, RS 210. Ci-après: CC.
12 Du 21décembre1937, RS 311.0. Ci-après: CP.
13 ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERN!/ MICHEL HOTTELIER, Vol. II, p. 194; DETLEV CHRISTIAN DICKE, Art. 54, pp. 8s; OLIVIER GUILLOD, p. 104.
14 MONTSERRAT ENRICH MAS, Article 12, p. 443; JOCHEN A. FROWEIN /WOLFGANG PEUKERT, p. 422;
DAVID J. HARRIS/ MICHAEL O'BOYLE/ CHRIS WARBRICK, p. 439; GIORGIO MALINVERN!, Art. 12, p. 7; MANFRED NOWAK, CCPR, p. 410; PIETER VAN DIJK / GODEFRIDUS J.H. VAN HOOF, pp. 605ss.
Les marfages homosexuels sont actuellement considérés comme contraire à l'ordre public suisse:
ATF I19 II 264. Le refus de reconnaître un tel mariage conclu à l'étrangerne viole donc nullement l'art. 14 Cst., ni l'art. 12 CEDH. L'art. 53 CEDH et l'art. 5 pat'. 2 Pacte II n'interdisent toutefois point aux Etats contractants de permettre aux personnes de même sexe de se marier, mais une telle institution ne serait pas protégée par ces instrnments.
15 Coureur. D.H., atTêt Cossey c. Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, Vol. 184, § 43 a);
ATF 119 II 264, cons. 3.b.
16 ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERN!/ MICHEL HOTTELIER, Vol. II, p. 195; DETLEV CHRISTIAN DICKE, Art. 54, p. 11; ÜLIVIER GUILLOD, p. 108.
droit à sa dissolution 17. Mais si le divorce est autorisé par la loi, l'art. 12 CEDH assure à toute personne le droit de se remarier sans limitations déraisonnables 18.
En second lieu, le droit de fonder une famille est étroitement lié à celui de se marier. Tant l'art. 12 CEDH que l'art. 23 par. 2 Pacte II garantissent cette prétention. La famille, en tout cas au sens de l'art. 12 CEDH, est la communauté composée des parents et de leurs enfants.L'existence d'un couple marié est né-cessaire pour que puisse naître le droit de fonder une famille19. L'art. 23 par. 2 Pacte II paraît cependant plus souple20. Dès lors que le droit au mariage est garanti en tant que tel, le droit de fonder une famille selon la Convention com-prend essentiellement le droit de procréer21 .
Le droit interne reconnaît aussi comme une liberté fondamentale le vœu de parents d'avoir des enfants. Ce désir était couvert par le droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle qui protégeait, au delà du droit d'aller et de venir et du droit au respect de l'intégrité psychique et corporelle, également les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu que «[s]ans doute la limitation par des mesures étatiques contraignantes de la procréation humaine constituerait une atteinte à la liberté personnelle»22 • Le souhait d'avoir des enfants représentait ainsi une manifestation élémentaire de l'épanouissement de la personne humaine
17 Coureur. D.H., ru.Têtlohnston et autres c. Jrlandedu 18 décembre 1986, Série A, Vol. 112, §§ 5 lss.
Une telle solution sous l'angle de l'ait. 23 par. 2 Pacte Il ne s'impose cependant pas forcément:
MANFRED NOWAK, CCPR, pp. 4lls.
18 Coureur. D.H., ru.Têt F. c. Suisse du 18 décembre 1987, Série A, Vol. 128, §§ 30ss.
19 MONTSERRAT ENRICH MAS, Article 12, pp. 446s; DAVID J. HARRIS I MICHAEL O'BOYLE I CHRIS
w
ARBRICK, pp. 435 et 442; PœTER VAN DIJK I GoDEFRIDUS J.H. VAN HOOF, pp. 613s; JACQUES VELU I RUSEN ERGEC, p. 576. Coureur. D.H., ru.TêtMarckx c. Belgique du 13 juin 1979, Série A, Vol. 31,§ 67; req. n° 6482174, DR 7, pp. 75, 76.
20 MANFRED NOWAK, CCPR, p. 413: «art. 23(2) protects every act that is intended to found afamily.
This is normally mmriage, either with or without conception or birth of children. ln addition, howeve1; the protection of this provision covers cohabitation with or without chi/dren [ ... ] [T]he protection afforded the founding of a family presupposes at /east that two persans of different sex and of marriageab/e age are living togethem.
21 JOCHEN A. FROWEIN /WOLFGANG PEUKERT, p. 424; JACQUES VELU/ RUSEN ERGEC, p. 576. Req.
n° 7229175, DR 12, pp. 32, 37. Au titre de l'ru.t. 23 par. 2 Pacte Il, voir MANFRED NOWAK, CCPR, p. 413: «At the core of the right to found a family is the right of two pm1ners to have children».
L'art. 12 CEDH ne protège pas le droitd'adopterun enfant déte1miné, à moins qu'il ne s'agisse de l'enfant naturel de celui qui entend l'adopter. Au surplus, le droit d'adopter dépend des conditions fixées pru.· le droit interne des Etats contractants. MONTSERRAT ENRICH MAS, Ait. 12, p. 447; GIORGIO MALINVERN!, Art. 12, p. 2;PœTER VANDIJK /GODEFRIDUSJ.H. VANHOOF,p. 612. Req. n° 7229175, DR 12,pp. 32, 37; req. n° 8896/88, DR24, pp. 176, 180; req. n° 31924/96, DR 90-A, pp. 134, 139;
ATF 115 Ia 234, cons. 5.c; ATF 119 la 460, cons. 5.c. Le droit à l'adoption semble plus lru.-gement protégé pru.· l'ru.t. 23 par. 2 Pacte II: MANFRED NOWAK, CCPR, pp. 413s.
22 ATF 115 Ia 234, cons. 5.a (= JT 1991I194); ATF 119 la 460, cons. 5.a.
INTRODUCTION
protégée par la liberté personnelle23. Depuis le 1er janvier 2000, le droit de fon-der une famille ou, comme le dit l'art. 14 Cst., «le droit à la famille» est expres-sément protégé par la nouvelle Constitution24.
Le droit au respect de la vie familiale et l'interdiction des immixtions ar-bitraires dans la famille constituent le corollaire du droit au mariage et à la famille, sans toutefois se limiter aux seuls rapports découlant d'une relation de jure. Les articles 8 CEDH, 17 par. 1 Pacte II et 16 par. 1 CDE protègent l'indi-vidu contre les ingérences non justifiées des pouvoirs publics dans sa vie fami-liale. La notion de vie familiale de l'art. 8 CEDH est plus large que le terme de famille de l'art. 12 CEDH. Elle ne fait par exemple pas de distinction entre fa-mille naturelle et fafa-mille légitime25 . Vu l'importance que revêt l'interprétation des mots «vie familiale» pour déterminer les relations humaines qui s'y inscri-vent, une analyse approfondie ne s'impose pas encore dans cette introduction. La place nous manque également ici pour répondre précisément à la question de savoir ce qui constitue une ingérence dans le droit de chaque individu de voir sa vie familiale respectée ou, en d'autres termes, de déterminer exactement les si-tuations couvertes et protégées par ces dispositions. On peut toutefois d'ores et déjà noter de manière générale que la vie familiale recoupe des domaines extrê-mement variés, puisqu'elle «ne comprend pas uniquement des relations de ca-ractère social, moral et culturel, par exemple dans la sphère de l'éducation des enfants; elle englobe aussi des intérêts matériels, comme le montrent notamment les obligations alimentaires et la place attribuée à la réserve héréditaire dans l'ordre juridique interne de la majorité des Etats contractants»26 • La succession constitue également «un élément non négligeable de la vie familiale»27 . Nous nous en tiendrons cependant dans le cadre de ce travail aux seuls rapports per-sonnels que protègent ces dispositions puisque, comme la Cour l'a souvent
indi-23 ATF 115 la 234, cons. 5.a: «Das gilt fiir Personen, die aus organischen Griinden keine Kinder haben konnen oder fiir die eine natürliche Zeugung wegen genetischer Belastung oder angesichts der gesundheitlichen Risikenfiir die Kinder etwa nach einer Krebsbehandlung nicht verantwortbar erscheillf. Die Beschriinkung des Zugangs zu den modernen Methoden kiinstlichen Fortpj/anzung beriihrt die Besclnverdefiihrer daher in ihrem Ve1fassungsrecht der persan lichen Freiheit». Dans le même sens: !ITF 119 Ia460, cons. 5.a. Dans un arrêt du 26 octobre 1989,in RDAF 1990, p. 153, cons. 1, le Tribunal fédéral avait, entre ces deux arrêts, confirmé que «la liberté personnelle protège le désir d'avoir des enfants en tant que liberté élémentaire dont!' exercice est indispensable à l' épa-nouissement de la personne».
24 ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERN!/ MICHEL HoTTELIER, Vol. II, p. 195, estiment, à notre avis à raison, que le droit de concevoir des enfants ne peut être limité aux seules personnes mariées.
25 Coureur. D.H., arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, Série A, Vol. 31, § 31.
26 Ibid., § 52.
27 Ibid.
qué, pour des membres de la même famille, être ensemble représente bel et bien un élément fondamental de la vie familiale28.
Les relations qu'entretiennent entre eux les membres d'une même famille sont-elles de surcroît protégées par le droit constitutionnel suisse? La question pouvait se poser avant l'adoption de la Constitution fédérale du 18 avril 1999.
L'art. 54 al. 1 aCst. ne remplissait en effet pas ce rôle29. Quant à la liberté
L'art. 54 al. 1 aCst. ne remplissait en effet pas ce rôle29. Quant à la liberté