Book
Reference
La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers
GRANT, Philip
GRANT, Philip. La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2000, 559 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138337
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LA PROTECTION DE LA VIE FAMILIALE ET DE LA VIE PRIVÉE EN DROIT
/
DES ETRANGERS
Helbing & Lichtenhahn
COLLECTION GENEVOISE
La protection de la vie familiale et de
la vie privée en droit des étrangers
COLLECTION GENEVOISE
Philip Grant
La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers
Helbing & Lichtenhahn Bâle · Genève · Munich 2000
Faculté de Droit de Genève
Grant, Philip:
La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers/
Philip Grant. Faculté de Droit de Genève ; - Bâle ; Genève ; Munich : Helbing et Lichtenhahn, 2000
(Collection genevoise) Zugl.: Genf, Univ., Diss.
ISBN 3-7190-1939-X
Thèse n° 725 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève
Tous droits réservés. L'œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en de- hors des limites de la loi demande l'accord préalable de l'éditeur.
ISBN 3-7190-1939-X
© 2000 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle
Remerciements
Tâche ardue que celle de remercier les personnes sans qui ce travail ne serait pas ce qu'il est. La liste est en effet longue et les motifs de remerciements abondants.
Mes pensées vont d'abord à mes amis et amies, pour leur vaillante patience et leur indéfectible soutien. A mes collègues de travail aussi, pour les mêmes raisons. Les nombreux lecteurs, correcteurs et critiques des multiples épreuves trouveront ici un signe de ma très sincère reconnaissance. Les fonctionnaires fédéraux et leurs homologues cantonaux que j'ai rencontrés et sollicités ne sau- raient être oubliés, pour leur grande disponibilité. Il en va de même des respon- sables d'ONG qui m'ont produigué leurs conseils ou fourni jugements et déci- sions. Que le contribuable genevois, sans qui rien ne serait, reçoive également l'expression de ma profonde gratitude. A mes parents, pour des raisons trop nom- breuses à énumérer, je dis naturellement merci.
Que l'on me permette encore de sortir nominalement de l'ombre plusieurs personnes.
En premier lieu, ma reconnaissance s'adresse au Professeur Andreas Auer, mon directeur de thèse, pour ses conseils pertinents, ses critiques précieuses et la grande liberté qu'il m'a accordée tout au long de ce travail. Je tiens également à remercier vivement les membres du jury de thèse, les Professeurs Andreas Bucher, Walter Kiilin, Giorgio Malinvemi et Thierry Tanquerel, pour leurs avis aiguisés et leurs remarques bienvenues.
Madame Eveline Salvisberg s'est attelée à la mise en page du manuscrit, alliant avec brio compétence et célérité. Qu'elle en soit sincèrement remerciée.
Madame Sonia Marconato, del 'Office fédéral des étrangers, a été pour moi une source inépuisable d'informations et d'éclaircissements. Sa très grande dis- ponibilité et sa gentillesse trouveront ici l'expression modeste de ma profonde gratitude.
A Claudio Mascotto, j'adresse toute mon amitié. Collègue de bureau et compagnon de galère, son intelligence et son humour ont été les meilleurs stimu- lants possibles.
Enfin, je suis incapable de résumer tout ce que ce travail doit à Kamelia, ma compagne. Ce simple «MHoro 6naro.n;apJI» ne traduit qu'une infime partie de ce dont je lui suis redevable. Les mots font défaut pour exprimer le reste.
P.G.
Genève, août 2000
Sommaire
Remerciements ...
VTable des matières ...
XIAbréviations ...
XXVIntroduction ...
1Première Partie Le droit suisse des étrangers ...
11Chapitre 1. Généralités ...
13Section 1. Les sources du droit suisse des étrangers ... 13
Section 2. Les autorités ... 20
Chapitre 2. L'entrée sur le territoire ... 22
Section 1. Les conditions à l'entrée ... 22
Section 2. La décision refusant l'entrée ... 28
Chapitre 3. Le droit de présence en Suisse: le système des permis ...
30Section 1. La présence soumise à autorisation ... 30
Section 2. La présence soumise à autorisation ... 31
Chapitre 4. La sortie et l'éloignement du territoire ... 36
Section 1. La nature juridique del' obligation de quitter la Suisse ... 37
Section 2. La sortie volontaire ... 39
Section 3. L'éloignement par intervention de l'autorité ... 40
Section 4. L'exécution du devoir de quitter la Suisse ... 55
Chapitre 5. De la norme à la décision: la marge de
manœuvre de l'autorité ... 62
Section 1. La latitude de jugement ... 63 Section 2. La liberté d'appréciation ... 65
Deuxième Partie
Les relations familiales et privées dans
la réglementation administrative ...
81Chapitre
1.La vie familiale et la vie privée: notions de
droit des étrangers ... 83 Chapitre 2. L'entrée sur le territoire et le séjour sans
règlement des conditions de résidence ... 87
Section 1. La vie familiale ou privée et l'octroi d'un visa ... 88 Section 2. L'interdiction d'entrée comme obstacle au passage
de la frontière ... 89
Chapitre 3. La présence en Suisse par le règlement des
conditions de résidence ... 94 Sous-chapitre 3.1 Le respect de la vie familiale et privée
en l'absence de droit à l'autorisation ... 94
Section 1. La vie familiale, la vie privée et la liberté d'appréciation selon l'art. 4 LSEE ... 95 Section 2. Le regroupement familial des étrangers titulaires
d'un permis de séjour ... 99 Section 3. Le regroupement familial des étrangers admis
provisoirement ... 118 Section 4. Le placement d'enfants en vue de leur adoption
(art. 35 OLE) ... 119 Section 5. La prise en compte des éléments relevant
de la vie privée ... 123
SOMMAIRE
Sous-chapitre 3.2 Le respect de la vie familiale et privée
et le droit
à
l'autorisation ... 140 Section 1. Le regroupement familial des articles 7et 17 al. 2 LSEE ... 141 Section 2. Les traités bilatéraux et le règlement des conditions
de résidence ... 205 Section 3. La liberté de mouvement et le droit au changement
de canton ... 213
Chapitre 4. L'éloignement du territoire ... 224 Section 1. Les mesures mettant fin à un droit de présence ... 224 Section 2. Les renvois ne mettant pas fin à un droit de présence .. 232 Section 3. Les autres mesures ... 234
Chapitre 5. Perspectives: les accords bilatéraux entre la Suisse et la Communauté européenne ... 241 Section 1. Les objectifs de la libre circulation des personnes ... 241 Section 2. L'entrée en vigueur de 1' Accord sur la libre circulation
des personnes et les modalités de sa mise en œuvre ... 243 Section 3. La protection de la vie familiale et de la vie privée dans
l' Accord sur la libre circulation des personnes ... 246 Section 4. Considérations conclusives ... 257
Troisième Partie
La protection des libertés ...
261Chapitre 1. Le cadre international du droit au respect de la vie familiale et de la vie privée ... 263 Section 1. L'intervention de la protection internationale:
les conditions d'application de l'art. 8 CEDH ... 264 Section 2. Les affaires d'immigration et le «droit au respect»
de la vie privée et familiale ... 290
Section 3. Vers une protection privilégiée des étrangers intégrés
et des enfants? ... 345
Chapitre 2. La mise en œuvre de la protection internationale ... 363
Section 1. La jurisprudence Reneja: de la protection internationale d'un droit de l'homme au règlement des conditions de résidence ... 365
Section 2. L'entrée sur le territoire ... 460
Section 3. L'éloignement du territoire ... 466
Chapitre
3. La
protection de la vie familiale et privée par le droit constitutionnel suisse ... 513Section 1. Le droit constitutionnel fédéral ... 514
Section 2. Le droit constitutionnel cantonal ... 522
Conclusions ...
531Bibliographie ...
543Table des matières
Remerciements ...
VSommaire ...
VIIAbréviations ...
XXVIntroduction ...
1Première Partie Le droit suisse des étrangers ...
11Chapitre
1.Généralités ... 13
Section 1. Les sources du droit suisse des étrangers ... 13
§ 1. Le droit international ... 13
§ 2. Le droit interne ... 16
A. La Constitution fédérale ... 16
B. La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers et les autres lois fédérales ... 17
C. Les ordonnances ... 18
D. Le droit cantonal ... 19
E. Lajurisprudence ... 19
Section 2. Les autorités ... 20
Chapitre 2. L'entrée sur le territoire ...
22Section 1. Les conditions à l'entrée ... 22
§ 1. Les conditions conférant une latitude de jugement ... 23
§ 2. Les conditions objectives ... 23
A. L'obligation du visa ou de l'assurance d'autorisation de séjour ... 23
B. L'absence d'interdiction d'entrée ... 25
1. Le prononcé de l'interdiction d'entrée ... 26
2. La suspension et la levée de l'interdiction d'entrée ... 27
C. L'obligation du passeport ... 28
Section 2. La décision refusant l'entrée ... 28
Chapitre 3. Le droit de présence en Suisse: le système des permis ...
30Section 1. La présence soumise à autorisation ... 30
Section 2. La présence soumise à autorisation ... 31
§ 1. L'autorisation de séjour ... 31
§ 2. L'autorisation d'établissement ... 34
Chapitre 4. La sortie et l'éloignement du territoire ...
36Section 1. La nature juridique del' obligation de quitter la Suisse ... 37
Section 2. La sortie volontaire ... 39
Section 3. L'éloignement par intervention de l'autorité ... 40
§ 1. Les mesures qui mettent un terme au droit de présence ... 40
A. L'expulsion administrative ... 40
B. La révocation del' autorisation ... 43
C. Le retrait de l'autorisation ... 45
D. Le renvoi mettant fin au droit de séjour légal ... 46
§ 2. Les mesures qui ne portent pas atteinte à un droit de présence ... 48
A. Le renvoi informel des étrangers sans droit de présence ... 48
B. Le renvoi lorsque l'autorisation prend fin ... 49
§ 3. Les autres mesures ... 50
A. L'expulsion pénale ... 50
B. L'expulsion politique ... 5 3 Section 4. L'exécution du devoir de quitter la Suisse ... 55
§ 1. L'exécution forcée ... 55
A. Une obligation exécutoire ... 55
B. Un devoir exigible ... 57
C. Le refoulement ... 58
§ 2. Les obstacles à l'exécution de la mesure d'éloignement et l'admission provisoire ... 59
TABLE DES MATIÈRES
Chapitre 5. De la norme à la décision: la marge de
manœuvre de l'autorité ... 62
Section 1. La latitude de jugement ... 63
Section 2. La liberté d'appréciation ... 65
§ 1. La notion de liberté d'appréciation et son existence ... 65
§ 2. L'exercice de la liberté d'appréciation ... 67
A. Le grief de la violation du droit ... 68
1. L'excès du pouvoir d'appréciation ... 69
2. L'abus du pouvoir d'appréciation ... 70
a. La conformité aux buts de la loi ... 71
b. La prise en compte des libertés ... 72
c. L'égalité devant la loi ... 73
d. La protection de la bonne foi.. ... 7 4 e. Le principe de la proportionnalité ... 74
i. La liberté de faire ou de ne pas faire ... 75
ii. La faculté de choisir entre plusieurs solutions ... 77
f. L'interdiction de l'arbitraire ... 7 8 B. Le grief de l'inopportunité ... 79
Deuxième Partie Les relations familiales et privées dans la réglementation administrative ...
81Chapitre
1.La vie familiale et la vie privée: notions de droit des étrangers ... 83
Chapitre 2. L'entrée sur le territoire et le séjour sans règlement des conditions de résidence ... 87
Section 1. La vie familiale ou privée et l'octroi d'un visa ... 88
Section 2. L'interdiction d'entrée comme obstacle au passage de la frontière ... 89
§ 1. Le prononcé del 'interdiction d'entrée ... 90
§ 2. La suspension ou la levée de l'interdiction d'entrée ... 90
Chapitre 3. La présence en Suisse par le règlement des
conditions de résidence ... 94
Sous-chapitre 3.1 Le respect de la vie familiale et privée en l'absence de droit à l'autorisation ... 94
Section 1. La vie familiale, la vie privée et la liberté d'appréciation selon l'art. 4 LSEE ... 95
Section 2. Le regroupement familial des étrangers titulaires d'un permis de séjour ... 99
§ 1. Le champ d'application personnel ... 100
A. L'étranger qui souhaite faire venir sa famille ... 100
B. Les membres de la famille que l'étranger veut faire venir en Suisse ... 107
§ 2. Les conditions matérielles ... 108
A. La stabilité du séjour et de l'activité lucrative ... 109
B. La vie en communauté dans une habitation convenable ... 110
C. Les ressources financières suffisantes ... 113
D. La garde des enfants ... 115
§ 3. La possibilité de changer de canton ... 115
Section 3. Le regroupement familial des étrangers admis provisoirement ... 118
Section 4. Le placement d'enfants en vue de leur adoption (art. 35 OLE) ... 119
Section 5. La prise en compte des éléments relevant de la vie privée ... 123
§ 1. Le principe: l'absence d'égards à la vie privée ... 123
§ 2. L'exception relative: l'exemption des mesures de limitation ... 124
A. La vie privée et le permis humanitaire (art. 13 let. f OLE) ... 127
1. Le principe: une intégration extrêmement poussée ... 128
2. Les requérants d'asile ... 131
3. Les couples de même sexe ... 132
4. Les étrangers qui souhaiteraient revenir en Suisse ... 134
5. Les familles ... 135
B. L'autorisation de séjour sans activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent (art. 36 OLE) ... 137
TABLE DES MATIÈRES
C. Résumé et appréciation ... 139
Sous-chapitre
3.2
Le respect de la vie familiale et privée et le droit à l'autorisation ... 140Section 1. Le regroupement familial des articles 7 et 17 al. 2 LSEE ... 141
§ 1. Les bénéficiaires du droit au permis: le champ d'application personnel ... 143
A. Le membre de la famille demeurant en Suisse ... 143
B. Les bénéficiaires du droit à l'autorisation ... 144
1. Leconjoint ... 144
2. Les enfants ... 146
§ 2. Les conditions matérielles ... 150
A. La nécessité de la vie commune ... 150
1. Leconjoint ... 151
2. Les enfants ... 153
a. Le regroupement familial ordinaire ... 155
b. Le regroupement familial partiel ... 156
c. Le regroupement familial unilatéral ... 158
d. Le regroupement familial différé ... 162
3. La vie commune: où donc? ... 165
B. Le comportement de l'étranger ... 167
1. L'existence d'un motif d'expulsion ... 167
a. Le champ d'application personnel.. ... 167
b. «Ce droit s'éteint. .. » ... 168
c. « .. .lorsqu'il existe un motif d'expulsion» ... 168
2. L'infraction à l'ordre public ... 17 4 a. Lachamp d'application personnel ... 174
b. «Ces droits s'éteignent. .. » ... 17 4 c. « ... si l'ayant droit a enfreint l'ordre public» ... 175
3. La nécessaire pesée des intérêts ... 179
a. Les intérêts privés ... 181
i. L'intégration en Suisse ... 181
ii. Les liens avec le pays de destination ... 182
iii. Les considérations familiales ... 183
b. Les intérêts publics ... 186
i. En présence d'un motif d'expulsion ... 186
ii. En cas d'infraction à l'ordre public ... 190
C. L'absence de mariage fictif ... 192
D. L'interdictiondel'abusdedroit ... 195
1. L'art. 7 LSEE ... 196
2. L'art. 17 al. 2 LSEE ... 198
E. Le droit à l'autorisation d'établissement après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans ... 200
§ 3. Le règlement des conditions de résidence après la dissolution du lien conjugal ... 202
Section 2. Les traités bilatéraux et le règlement des conditions de résidence ... 205
§ 1. Les traités d'établissement ... 206
§ 2. Les accords d'établissement et le droit à l'autorisation d'établissement ... 207
§ 3. Le droit à l'autorisation de séjour découlant d'autres traités ... 211
A. L' Accord de 1964 avec l'Italie ... 211
B. L' Accord de 1963 avec le Liechtenstein ... 213
Section 3. La liberté de mouvement et le droit au changement de canton ... 213
§ 1. Le droit de s'installer dans un autre canton ... 214
A. Le droit à une nouvelle autorisation d'établissement ... 214
B. Le droit des étrangers admis provisoirement à changer de canton ... 215
§ 2. Le droit de se déplacer librement, notamment dans un autre canton ... 218
A. L'expulsion cantonale ... 219
B. L'exclusion d'une région ou 1' assignation à une zone déterminée ... 220
1. Le champ d'application personnel ... 221
2. Les conditions matérielles ... 221
Chapitre 4. L'éloignement du territoire ... 224
Section 1. Les mesures mettant fin à un droit de présence ... 224
§ 1. L'expulsion administrative ... 225
§ 2. La révocation de 1' autorisation ... 230
TABLE DES MATIÈRES
§ 3. Le retrait de l'autorisation ... 231
§ 4. Le renvoi mettant fin au droit de séjour légal ... 231
Section 2. Les renvois ne mettant pas fin à un droit de présence ... 232
§ 1. Le mariage comme obstacle à l'adoption de l'ordre de renvoi ... 233
§ 2. L'admission provisoire ... 234
Section 3. Les autres mesures ... 234
§ 1. L'expulsion pénale ... 235
§ 2. L'expulsion politique ... 240
Chapitre 5. Perspectives: les accords bilatéraux entre la Suisse et la Communauté européenne ...
241Section 1. Les objectifs de la libre circulation des personnes ... 241
Section 2. L'entrée en vigueur del' Accord sur la libre circulation des personnes et les modalités de sa mise en œuvre ... 243
§ 1. L'entrée en vigueur del' Accord sur la libre circulation des personnes ... 243
§ 2. La mise en œuvre progressive de l' Accord sur la libre circulation des personnes ... 244
§ 3. La concrétisation en droit interne et la fin de 1' Accord sur la libre circulation des personnes ... 244
Section 3. La protection de la vie familiale et de la vie privée dans l 'Accord sur la libre circulation des personnes ... 246
§ 1. L'entrée sur le territoire ... 246
§ 2. Le droit de séjour ... 247
A. Le droit de séjour originaire: une protection indirecte des liens familiaux ou privés ... 247
B. Le droit au regroupement familial ... 250
1. La notion de famille ... 250
a. Le conjoint ... 251
b. Les descendants et les ascendants ... 252
2. Les conditions matérielles ... 252
§ 3. La restriction des droits prévus par l'accord ... 254
Section 4. Considérations conclusives ... 257
Troisième Partie
La protection des libertés ...
261Chapitre 1. Le cadre international du droit au respect de la vie familiale et de la vie privée ... 263
Section 1. L'intervention de la protection internationale: les conditions d'application de l'art. 8 CEDH ... 264
§ 1. La notion de vie familiale ... 264
A. La famille: un concept mouvant ... 266
B. Les critères déterminants ... 267
1. Un lien biologique, juridique ou analogue ... 268
2. Une relation effectivement vécue ... 269
C. Les relations relevant de la vie familiale: un développement progressif ... 270
1. La famille au sens strict ... 270
a. Les conjoints ... 270
b. Les enfants ... 272
i. Les enfants mineurs ... 272
ii. Les enfants majeurs ... 275
iii. La fratrie ... 276
2. La famille au sens large ... 277
3. Les relations vécues hors des liens juridiques de la famille ... 278
§ 2. La notion de vie privée ... 282
A. Un concept flottant ... 282
B. Les couples de même sexe ... 284
C. Les étrangers intégrés ou de la deuxième génération ... 287
D. Les limites à la vie privée ... 289
Section 2. Les affaires d'immigration et le «droit au respect» de la vie privée et familiale ... 290
§ 1. Le contenu du droit à respecter ... 291
§ 2. Faire: l'existence d'obligations positives ... 296
A. Les affaires d'immigration et les obligations positives dans l'approche des gardiens de la Convention ... 296
B. La recherche del' existence d'une obligation positive ... 298
TABLE DES MATIÈRES
C. La nécessité d'une approche identique des obligations
négatives et positives ... 302
§ 3. Ne pas faire: la détermination de l'ingérence ... 305
A. L'exigibilité du départ à l'étranger ou l'absence de responsabilité étatique ... 306
1. La pratique des organes de Strasbourg ... 307
2. Le point de vue de la doctrine ... 314
3. La précarité du statut de l'étranger touché par la mesure ... 317
B. De l'intervention à l'ingérence: variations sur le contenu du droit ... 318
1. L'ingérence dans le droit au respect de la vie familiale en l'absence de rupture ... 319
2. Le difficile passage de l'intrusion à l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée ... 321
§ 4. La justification de l'ingérence ... 326
A. Une ingérence prévue par la loi. ... 327
B. . .. poursuivant un but légitime ... 329
C. . .. et nécessaire dans une société démocratique ... 332
1. Un besoin social impérieux: le principe de la proportionnalité dans tous ses états ... 333
2. La proportionnalité dans les affaires d'immigration: les critères retenus ... 334
a. Les intérêts privés ... 335
b. Les intérêts étatiques ... 339
D. L'interdiction des immixtions arbitraires ou illégales ... 342
Section 3. Vers une protection privilégiée des étrangers intégrés et des enfants? ... 345
§ 1. Une interdiction limitée d'expulser certains étrangers de la deuxième génération? ... 345
A. L'absence de noyau dur à la protection de la vie familiale et privée ... 345
B. L'interdiction des discriminations ... 350
§ 2. L'expulsion des étrangers intégrés et le droit de toute personne d'entrer dans son propre pays ... 355
§ 3. La protection particulière due aux enfants ... 359
Chapitre 2. La mise en œuvre de la protection
internationale ... 363 Section 1. La jurisprudence Reneja: de la protection internationale
d'un droit de l'homme au règlement des conditions de résidence ... 365
§ 1. La naissance du droit au permis de séjour ... 367 A. L'art. 8 CEDH et les relations qui peuvent fonder
un droit à l'autorisation de séjour ... 367 1. Les relations relevant de la vie familiale: un principe
parsemé d'exceptions ... 367 a. Le principe: la famille nucléaire ... 368 b. La famille élargie ... 372 c. La famille éclatée ... 375 d. La famille de facto ... 377 2. L'exclusion de principe des relations relevant de la vie
privée ... 379 B. Un lien familial vécu avec une personne au bénéfice
d'un droit de présence stable ... 3 81
§ 2. Les conditions de fond à l'octroi de l'autorisation de séjour ... 385 A. Une ingérence ... 386
1. . .. en cas d'exigibilité du départ hors de Suisse
des proches de l'étranger? ... 387 a. Le principe et son évolution ... 387 b. La détermination de l'ingérence: l'évacuation
progressive del' exigibilité du départ ... 390 2. . .. lorsque le refus de l'autorisation n'entraîne pas une
rupture du lien familial ... 394 3. . .. dès lors que la rupture avec les enfants
a initialement été créée par l'étranger ... 397 4. . .. en cas d'abus de droit ou de détournement
de finalité ... 400 B. La justification de l'ingérence ... 402 1. Une ingérence prévue par la loi. ... ;. 402 2. . .. justifiée par un but légitime ... 403 3. . .. et nécessaire dans une société démocratique ... 405 a. Les intérêts privés ... 406 b. Les intérêts publics ... 411
§ 3. Appréciation de la jurisprudence Reneja ... ; ... 418
TABLE DES MATIÈRES
A. Une jurisprudence progressiste ... 419 B. L'ouverture problématique du recours
de droit administratif ... 421 1. La ratio le gis de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ ... 422 2. L'ouverture du recours par le biais
de l'art. 13 CEDH? ... 426 3. L'art. 8 CEDH comme fondement légal du droit
à l'autorisation de séjour? ... 430 4. La naissance du droit formel à l'autorisation par la
limitation de la liberté d'appréciation ... 432 5. Le droit de séjour stable du proche en recours de droit
administratif: un critère critiquable ... 435 C. La jurisprudence Reneja et la négation du caractère de
droit de l'homme de l'art. 8 CEDH ... 438 1. Le droit de séjour stable et l'impossibilité d'appliquer
l'art. 8 CEDH ... 439 2. La fermeture du recours de droit public ... 441 D. Les alternatives à la jurisprudence Reneja ... 445 1. L'ouverture élargie du recours de droit administratif ... 446
a. La relation vécue avec une personne fermement
établie en Suisse ... 44 7 b. L'invocation du droit au respect de la vie privée ... 448 i. Les couples de même sexe ... 448 ii. Les étrangers intégrés ... 450 2. L'ouverture limitée du recours de droit public ... 451 3. Une interprétation stricte de
l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ ... 453 E. Les conséquences de la remise en cause de
lajurisprndence Reneja ... 455 1. L'art. 8 CEDH, la liberté d'appréciation et l'OLE ... 455 2. De lege ferenda: un acquis incontournable ... 458 Section 2. L'entrée sur le territoire ... 460
§ 1. Le séjour temporaire et le droit de franchir la frontière ... 461
§ 2. Le prononcé d'une interdiction d'entrée ... 463
§ 3. La levée d'une interdiction d'entrée ... 464 Section 3. L'éloignement du territoire ... 466
§ 1. Les relations familiales et privées comme obstacle à
l'adoption d'une décision de fond retirant le titre de présence ... 466
A. L'expulsion administrative ... 467 1. L'absence de portée propre de l'art. 8 CED H au
regard du principe de la proportionnalité ... 467 2. Le droit de toute personne d'entrer dans son propre
pays: un léger renforcement de la protection des
relations familiales ou privées ... 469 3. L'interdiction limitée d'expulser les étrangers intégrés .... 4 73 B. La révocation del' autorisation ... 473 C. Le retrait de l'autorisation ... 4 7 4 D. Le renvoi mettant fin au droit de séjour légal ... 475
§ 2. L'art. 8 CEDH comme obstacle à l'exécution de l'obligation
de quitter la Suisse ... 475 A. Le caractère illicite del' exécution del' obligation de départ:
une (petite) place pour l'art. 8 CED H ... 4 79 1. Le principe de l'unité de la famille ... 480 2. Le principe de l'unité de la famille et le droit
de présence ... 482 a. L'art. 8 CEDH, l'unité de la famille et le droit
au règlement des conditions de résidence ... 482 b. L'art. 8 CEDH, l'unité de la famille
et l'admission provisoire ... 483 B. La mise en œuvre de l'art. 8 CEDH au stade de
l'exécution des renvois ... 487 1. L'ordre de renvoi cantonal ... 488 2. L'ordre de renvoi cantonal pouvant être étendu
par une autorité fédérale ... 490 3. L'ordre de renvoi fédéral ... 493 4. La saisine de l'ODR et le prononcé de l'admission
provisoire ... 493
§ 3. Les autres mesures ... 494 A. L'expulsion pénale ... 494
1. L'art. 8 CED H comme obstacle au prononcé
de l'expulsion ... 496 2. L'art. 8 CEDH comme motif de suspension
de l'expulsion en cas de libération conditionnelle ... 499 3. L'art. 8 CEDH comme obstacle à l'exécution
de l'expulsion ... 500
TABLE DES MATIÈRES
a. L'art. 8 CEDH et l'inexécution de l'expulsion pénale: une analogie avec le principe de non-
refoulement? ... 503 b. L'art. 8 CEDH, l'expulsion pénale et l'admission
provisoire ... 506 c. L'art. 8 CEDH et la grâce ... 509 B. L'expulsion politique ... 511
Chapitre 3. La protection de la vie familiale et privée
par le droit constitutionnel suisse ... 513 Section 1. Le droit constitutionnel fédéral ... 514
§ 1. Le droit au respect de la vie familiale et de la vie privée ... 514 A. Les notions de vie familiale et de vie privée dans la
Constitution fédérale ... 515 B. L'étendue de la protection de la vie familiale et privée
par la Constitution fédérale et les conditions de restriction ... 517
§ 2. Une protection accrue des couples de même sexe? ... 518
§ 3. Une protection particulière pour les enfants? ... 521 Section 2. Le droit constitutionnel cantonal ... 522
§ 1. Les différentes consécrations constitutionnelles ... 522
§ 2. La protection des autres formes de vie que la vie familiale ... 523 A. L'étendue du droit au libre choix d'une autre forme
de vie en commun que le mariage ... 524 B. Le libre choix d'une autre forme de vie commune
en droit des étrangers ... 525
Conclusions ...
531Bibliographie ...
543a(texte abrogé)
ACEDH AELE AGVE AIJC
al.
ALCP
art.
ASDI
ATF
BLVE BOCE BOCN
c.CAT
cc
CDE CE CEDH CEDR
ch.
CJCE CLaH
Comité D.H.
camp.
cons.
Cour ew: D.H.
CP CPM CR
CRA
Liste des abréviations
ancienne teneur del' acte législatif dont l'abréviation suit Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme
Association européenne de libre échange
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide Annuaire international de justice constitutionnelle alinéa
Accord sur la libre circulation des personnes article
Annuaire suisse de droit international
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide Bulletin officiel del' Assemblée fédérale, Conseil des Etats Bulletin officiel del' Assemblée fédérale, Conseil national contre
Convention contre la torture et autres peines ou traite- ments cruels, inhumains ou dégradants
Code civil
Convention relative aux droits de l'enfant Communauté européenne
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discriminations raciales
chiffre
Cour de justice des Communautés européennes
Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale
Comité des droits de l'homme des Nations Unies comparer
considérant
Cour européenne des droits de l'homme Code pénal
Code pénal militaire
Convention relative au statut des réfugiés Commission suisse de recours en matière d'asile
CS/AS Cst.
CV DFAE DFJP DR DUDH EGVSZ EHRR EuGRZ FF FJS GVZG HRLJ HRQ ICLQ JAAC JAB J/CRA JOCE JT LALSEE LA si LCR LDIP let.
LEtr LGVE LMC
LN
LPA LSEE LStup
Conférence suisse des institutions d'action sociale Constitution fédérale
Convention de Vienne sur le droit des traités Département fédéral des affaires étrangères Département fédéral de justice et police
Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme
Déclaration universelle des droits de l'homme
Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehürden des Kantons Schwyz
European Human Rights Report Europaische Grundrechte Zeitschrift Feuille fédérale
Fiches juridiques suisses
Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug Human Rights Law Journal
Human Rights Quaterly
International and Comparative Law Quaterly
Jurisprudence des autorités administratives de la Confé- dération
Jurisprudence administrative bernoise
Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile
Journal officiel des Communautés européennes Journal des Tribunaux
Loi genevoise d'application de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers
Loi fédérale sur l'asile
Loi fédérale sur la circulation routière Loi fédérale sur le droit international privé lettre
Loi sur les étrangers
Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide
Loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers
Loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse
Loi genevoise sur la procédure administrative
Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers Loi fédérale sur les stupéfiants
MPC ndla NQHR OAP OAsi OCAPE ODR OEArr OERE OFE OFP OJ OLE OPE OrgDFJP PA
Pacte I Pacte II par.
PJA PPF Prot.
PVG RDAF RDS REC Rec. Dec.
Req.
Rev. trim. dr. h.
RFDA RFJ RIDC RJN RO
ABRÉVIATIONS
Ministère public de la Confédération note del' auteur
Netherlands Quaterly of Human Rights Ordonnance sur l'admission provisoire Ordonnance sur l'asile
Ordonnance sur la compétence des autorités de police des étrangers
Office fédéral des réfugiés
Ordonnance sur l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers
Ordonnance sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers
Office fédéral des étrangers Office fédéral de la police
Loi fédérale d'organisation judiciaire Ordonnance limitant le nombre des étrangers Ordonnance sur le placement d'enfants
Ordonnance sur l'organisation du Département fédéral de justice et police
Loi fédérale sur la procédure administrative
Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels
Pacte international relatif aux droits civils et politiques paragraphe
Pratique juridique actuelle Loi fédérale de procédure pénale Protocole
Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden Revue de droit administratif et de droit fiscal
Revue de droit suisse Revue de l'état civil
Recueil de décisions de la Commission européenne des droits de l'homme
Requête
Revue trimestrielle des droits de l'homme Revue française de droit administratif Revue fribourgeoise de jurisprudence Revue internationale de droit comparé Recueil de jurisprudence neuchâteloise Recueil officiel des lois fédérales
RS RSDIE RSEE RSJ RSJB RUDH SJ SOG TF UE Vol.
VGKZ WGE-OW
ZBl ZGRG ZR
Recueil systématique du droit fédéral
Revue suisse de droit international et de droit européen Règlement de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers
Revue suisse de jurisprudence
Revue de la société des juristes bernois Revue universelle des droits de l'homme Semaine judiciaire
Solothurnische Gerichtspraxis Tribunal fédéral
Union européenne Volume
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Rechenschafts- bericht an den Kantonsrat
Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden
Schweizerisches Zentrablatt für Staats- und Verwaltungs- recht
Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden
Blatter für Zürcherische Rechtsprechung
Introduction
Les rédacteurs de la Déclaration universelle des droits de l'homme 1 y ont inséré une petite phrase qui pourrait étonner en plein cœur d'un catalogue de droits purement individuels: «La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et adroità la protection de la société etde l'Etat» (art. 16 par. 3 DUDH). Etonnant, puisque la DUDH consacre déjà le droit au mariage (art. 16 paragraphes 1 et 2 DUDH), qu'elle complète par le droit à une vie familiale exempte d'immixtions arbitraires (art. 12 DUDH). Surprenant, également par le fait que la première partie de la phrase n'est rien d'autre qu'une déclaration de foi gratuite dont on ne trouve pas d'équivalent dans le reste de la Déclaration. Singulier enfin, puisque la protection dont bénéficie cette institution ne doit pas seulement être accordée par l'Etat, mais par la société dans son ensemble.
Cette consécration de la famille comme institution centrale de la société et de l'Etat ne s'est pas limitée à une simple déclaration, aussi solennelle soit-elle.
Les conventions généralistes2 en matière de protection des droits de la personne reconnaissent également à la famille une protection particulière. L'art. 10 par. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels3 dis- pose ainsi que les Etats parties reconnaissent qu'une «protection et une assis- tance aussi larges que possible doivent être accordées à la famille, qui est l' élé- ment naturel et fondamental de la société, en particulier pour sa formation et aussi longtemps qu'elle a la responsabilité del' entretien et del' éducation d'en- fants à charge. Le mariage doit être librement consenti par les futurs époux».
L'art. 23 par. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques4 re- prend pour sa part la formulation del' art. 16 par. 3 DUDH. La Convention euro- péenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales5, le Pacte II et la Convention relative aux droits del' enfant6 stipulent en outre, en des termes différents, que la vie familiale est protégée, et garantissent de surcroît le droit au respect de la vie privée (articles 8 CEDH, 17 Pacte II et 16 CDE).
I Du 10 décembre 1948. Ci-après: DUDH.
2 Par définition, les conventions se limitant à un seul objet sont, elles, moins susceptibles de garantir de tels droits. Voir cependant!' art. 5 let. d ch. iv de la Convention internationale sur!' élimination de toutes les formes de discrimination raciale, du 21 décembre 1965, RS 0.104 (ci-après: CEDR), ainsi que la Convention sur l'élimination de toutes les fmmes de discrimination à l'égard des femmes, du 18 décembre 1979, RS 0.108, à son art. 16 en particulièr ..
3 Du 16 décembre 1966, RS 0.103.1. Ci-àprès: Pacte I.
4 Du 16 décembre 1966, RS 0.103.2, Ci~après: Pacte II.
s Du 4 novembre 1950, RS 0.101. Ci-après: CEDH ou Convention.
6 Du 20 novembre 1989, RS 0.107. Ci-après: CDE.
\ ·.··
Viennent s'y adjoindre enfin le droit au mariage (articles 12 CEDH et 23 par. 2 Pacte II), et quelques garanties spécifiques aux enfants.
Cette protection renforcée et privilégiée de la famille ainsi que le droit de vivre sa vie privée sans immixtions arbitraires des pouvoirs publics bénéficient en Suisse d'une garantie octroyée par la Constitution fédérale7. L'art. 14 Cst.
protège le droit au mariage et à la famille, tandis que l'art. 13 Cst. garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Certains cantons prennent égale- ment à cœur d'inscrire dans leur constitution la garantie de la vie privée ou familiale en reconnaissant de tels droits de manière variée8.
Avant d'entrer dans le vif du sujet, il convient de s'arrêter, le temps de quelques paragraphes, sur la portée de ces libertés. Car dans un domaine - celui des relations personnelles, sentimentales ou intimes et de la perpétuation de soi dans la descendance - où les conceptions religieuses, philosophiques et morales muent rapidement tant dans le temps que dans l'espace, dans une sphère aussi privilégiée que minée pour l'épanouissement de la personnalité humaine, le ju- riste navigue quelque peu en eaux troubles. Que recoupe aujourd'hui la notion de
«famille»? Qu'englobe un terme aussi malléable que «vie privée»? Quel poids accorder aux conceptions de la majorité - pour autant qu'une majorité puisse être trouvée sur un tel sujet - face à des personnes migrantes ou nées en Suisse, dont la culture et la vision des rapports interpersonnels peuvent sensiblement différer de celles des «autochtones»?
Les garanties internationales, nationales, voire cantonales que nous venons d'évoquer reconnaissent à l'individu le droit tout d'abord de se marier, et son corollaire, celui de pouvoir ne pas contracter mariage. Elles permettent égale- ment à l'individu de fonder une famille. Ces garanties ne nous retiendront pas pour la suite de cette étude. On s'y arrêtera simplement, quelques lignes durant, dans le cadre de cette introduction. C'est vraiment la conséquence quis' attache au droit de se marier et de fonder une famille, à savoir le droit de voir respectés les rapports de tous ordres qui s'y développent et s'y vivent, qui constituera la matière de ce travail. Dans le même sens, c'est la possibilité de maintenir et d'entretenir certaines relations exorbitant à la vie familiale qui caractérisera le droit au respect de la vie privée.
7 Du 18 avril 1999, RS 101. Ci-après: Cst.
8 Par exemple: art. 2B Cst. GE («La famille est la cellule fondamentale de la société. Son rôle dans la communauté doit être renforcé»); mi. 8 lettres b, cet d Cst. JU (sont garantis «le droit au respect de la vie privée», «le droit de contracter mariage et celui d'avoir une vie de famille» et «le droit d'élever et d'éduquer ses enfants»); art. 13 Cst. BE (al. 1: «Le droit au mariage et à la vie familiale est protégé»; al. 2: «La liberté de choisir une autre forme de vie est garantie»); mi. 10 Cst. AR (al. 1:
«Das Recht auf Ehe und Familienleben ist geschützt»; al. 2: «Die freie Vibhl einer anderen Fonn des gemeinschaftlichen Zusammen/ebens ist gewiihrleistet» ).
INTRODUCTION
Le droit au mariage constitue donc la première de ces garanties. L'art. 14 Cst. ne protège que le mariage monogame9 . La bi- ou polygamies' avère en effet contraire à l'ordre public suisse10, est interdite par le Code civil 11 (art. 105 ch. 1 CC) et peut être réprimée par le Code pénal12 (art. 215 CP). Dans sa dimension positive, l'art. 14 Cst. reconnaît à deux individus de sexe opposé le droit d'unir librement leur destin, selon les formes prévues par la loi. Une union entre per- sonnes de même sexe ne serait donc pas couverte par l'art. 14 Cst.13. De leur côté, l'art. 12 CEDH et l'art. 23 par. 2 Pacte II prévoient que le droit de se ma- rier appartient à l'homme et à la femme ayant atteint l'âge nubile, confirmant que cette garantie ne peut être invoquée par un couple homosexuel 14. Seul est concerné «le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique op- posé» 15. Le droit au mariage est un droit de l'homme et appartient de ce fait à toute personne physique, indépendamment de sa nationalité16• L'homme et la femme doivent avoir atteint l'âge nubile pour pouvoir se marier, tautologie qu'on retrouve aux articles 12 CEDH et 23 Pacte II. Le droit suisse fixe cet âge à 18 ans (art. 94 al. 1 CC). A noter enfin que le droit au mariage n'englobe pas le
9 Cf. DETLEV CHRISTIAN DICKE, Art. 54, p. 5. Sous l'angle de l'art. 12 CEDH, l'interdiction des ma- riages bigames est également tout à fait acceptable: req. n° 8186/78, DR 24, pp. 72, 91. MONTSERRAT ENRICH MAS, Article 12, p. 443; JOCHEN A. FROWE!N /WOLFGANG PEUKERf, p. 422; PlETER VAN DIJK / GoDEFRIDUS J.H. VAN HooF, p. 605; JACQUES VELU/ RUSEN ERGEC, p. 572. Sous l'angle de l'art. 23 par. 2 Pacte II, qui est une convention universelle, une lar·ge mar·ge de manœuvre doit être reconnue à la législation nationale dans la définition et la réglementation du mariage, en accord avec les conceptions sociales et culturelles des pays contractants. Ainsi, l'art. 23 par. 2 Pacte II peut protéger les mariages polygames tels que les connaissent plusieurs pays: MANFREDN OWAK, CCPR, pp. 402s. Mais il ne peut obliger un pays comme la Suisse à reconnaître ce type d'union.
JO ATF IlO II 5, cons. 2.a. ANDREAS BUCHER, p. 144.
11 Du IO décembre 1907, RS 210. Ci-après: CC.
12 Du 21décembre1937, RS 311.0. Ci-après: CP.
13 ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERN!/ MICHEL HOTTELIER, Vol. II, p. 194; DETLEV CHRISTIAN DICKE, Art. 54, pp. 8s; OLIVIER GUILLOD, p. 104.
14 MONTSERRAT ENRICH MAS, Article 12, p. 443; JOCHEN A. FROWEIN /WOLFGANG PEUKERT, p. 422;
DAVID J. HARRIS/ MICHAEL O'BOYLE/ CHRIS WARBRICK, p. 439; GIORGIO MALINVERN!, Art. 12, p. 7; MANFRED NOWAK, CCPR, p. 410; PIETER VAN DIJK / GODEFRIDUS J.H. VAN HOOF, pp. 605ss.
Les marfages homosexuels sont actuellement considérés comme contraire à l'ordre public suisse:
ATF I19 II 264. Le refus de reconnaître un tel mariage conclu à l'étrangerne viole donc nullement l'art. 14 Cst., ni l'art. 12 CEDH. L'art. 53 CEDH et l'art. 5 pat'. 2 Pacte II n'interdisent toutefois point aux Etats contractants de permettre aux personnes de même sexe de se marier, mais une telle institution ne serait pas protégée par ces instrnments.
15 Coureur. D.H., atTêt Cossey c. Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Série A, Vol. 184, § 43 a);
ATF 119 II 264, cons. 3.b.
16 ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERN!/ MICHEL HOTTELIER, Vol. II, p. 195; DETLEV CHRISTIAN DICKE, Art. 54, p. 11; ÜLIVIER GUILLOD, p. 108.
droit à sa dissolution 17. Mais si le divorce est autorisé par la loi, l'art. 12 CEDH assure à toute personne le droit de se remarier sans limitations déraisonnables 18.
En second lieu, le droit de fonder une famille est étroitement lié à celui de se marier. Tant l'art. 12 CEDH que l'art. 23 par. 2 Pacte II garantissent cette prétention. La famille, en tout cas au sens de l'art. 12 CEDH, est la communauté composée des parents et de leurs enfants.L'existence d'un couple marié est né- cessaire pour que puisse naître le droit de fonder une famille19. L'art. 23 par. 2 Pacte II paraît cependant plus souple20. Dès lors que le droit au mariage est garanti en tant que tel, le droit de fonder une famille selon la Convention com- prend essentiellement le droit de procréer21 .
Le droit interne reconnaît aussi comme une liberté fondamentale le vœu de parents d'avoir des enfants. Ce désir était couvert par le droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle qui protégeait, au delà du droit d'aller et de venir et du droit au respect de l'intégrité psychique et corporelle, également les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu que «[s]ans doute la limitation par des mesures étatiques contraignantes de la procréation humaine constituerait une atteinte à la liberté personnelle»22 • Le souhait d'avoir des enfants représentait ainsi une manifestation élémentaire de l'épanouissement de la personne humaine
17 Coureur. D.H., ru.Têtlohnston et autres c. Jrlandedu 18 décembre 1986, Série A, Vol. 112, §§ 5 lss.
Une telle solution sous l'angle de l'ait. 23 par. 2 Pacte Il ne s'impose cependant pas forcément:
MANFRED NOWAK, CCPR, pp. 4lls.
18 Coureur. D.H., ru.Têt F. c. Suisse du 18 décembre 1987, Série A, Vol. 128, §§ 30ss.
19 MONTSERRAT ENRICH MAS, Article 12, pp. 446s; DAVID J. HARRIS I MICHAEL O'BOYLE I CHRIS
w
ARBRICK, pp. 435 et 442; PœTER VAN DIJK I GoDEFRIDUS J.H. VAN HOOF, pp. 613s; JACQUES VELU I RUSEN ERGEC, p. 576. Coureur. D.H., ru.TêtMarckx c. Belgique du 13 juin 1979, Série A, Vol. 31,§ 67; req. n° 6482174, DR 7, pp. 75, 76.
20 MANFRED NOWAK, CCPR, p. 413: «art. 23(2) protects every act that is intended to found afamily.
This is normally mmriage, either with or without conception or birth of children. ln addition, howeve1; the protection of this provision covers cohabitation with or without chi/dren [ ... ] [T]he protection afforded the founding of a family presupposes at /east that two persans of different sex and of marriageab/e age are living togethem.
21 JOCHEN A. FROWEIN /WOLFGANG PEUKERT, p. 424; JACQUES VELU/ RUSEN ERGEC, p. 576. Req.
n° 7229175, DR 12, pp. 32, 37. Au titre de l'ru.t. 23 par. 2 Pacte Il, voir MANFRED NOWAK, CCPR, p. 413: «At the core of the right to found a family is the right of two pm1ners to have children».
L'art. 12 CEDH ne protège pas le droitd'adopterun enfant déte1miné, à moins qu'il ne s'agisse de l'enfant naturel de celui qui entend l'adopter. Au surplus, le droit d'adopter dépend des conditions fixées pru.· le droit interne des Etats contractants. MONTSERRAT ENRICH MAS, Ait. 12, p. 447; GIORGIO MALINVERN!, Art. 12, p. 2;PœTER VANDIJK /GODEFRIDUSJ.H. VANHOOF,p. 612. Req. n° 7229175, DR 12,pp. 32, 37; req. n° 8896/88, DR24, pp. 176, 180; req. n° 31924/96, DR 90-A, pp. 134, 139;
ATF 115 Ia 234, cons. 5.c; ATF 119 la 460, cons. 5.c. Le droit à l'adoption semble plus lru.-gement protégé pru.· l'ru.t. 23 par. 2 Pacte II: MANFRED NOWAK, CCPR, pp. 413s.
22 ATF 115 Ia 234, cons. 5.a (= JT 1991I194); ATF 119 la 460, cons. 5.a.
INTRODUCTION
protégée par la liberté personnelle23. Depuis le 1er janvier 2000, le droit de fon- der une famille ou, comme le dit l'art. 14 Cst., «le droit à la famille» est expres- sément protégé par la nouvelle Constitution24.
Le droit au respect de la vie familiale et l'interdiction des immixtions ar- bitraires dans la famille constituent le corollaire du droit au mariage et à la famille, sans toutefois se limiter aux seuls rapports découlant d'une relation de jure. Les articles 8 CEDH, 17 par. 1 Pacte II et 16 par. 1 CDE protègent l'indi- vidu contre les ingérences non justifiées des pouvoirs publics dans sa vie fami- liale. La notion de vie familiale de l'art. 8 CEDH est plus large que le terme de famille de l'art. 12 CEDH. Elle ne fait par exemple pas de distinction entre fa- mille naturelle et famille légitime25 . Vu l'importance que revêt l'interprétation des mots «vie familiale» pour déterminer les relations humaines qui s'y inscri- vent, une analyse approfondie ne s'impose pas encore dans cette introduction. La place nous manque également ici pour répondre précisément à la question de savoir ce qui constitue une ingérence dans le droit de chaque individu de voir sa vie familiale respectée ou, en d'autres termes, de déterminer exactement les si- tuations couvertes et protégées par ces dispositions. On peut toutefois d'ores et déjà noter de manière générale que la vie familiale recoupe des domaines extrê- mement variés, puisqu'elle «ne comprend pas uniquement des relations de ca- ractère social, moral et culturel, par exemple dans la sphère de l'éducation des enfants; elle englobe aussi des intérêts matériels, comme le montrent notamment les obligations alimentaires et la place attribuée à la réserve héréditaire dans l'ordre juridique interne de la majorité des Etats contractants»26 • La succession constitue également «un élément non négligeable de la vie familiale»27 . Nous nous en tiendrons cependant dans le cadre de ce travail aux seuls rapports per- sonnels que protègent ces dispositions puisque, comme la Cour l'a souvent indi-
23 ATF 115 la 234, cons. 5.a: «Das gilt fiir Personen, die aus organischen Griinden keine Kinder haben konnen oder fiir die eine natürliche Zeugung wegen genetischer Belastung oder angesichts der gesundheitlichen Risikenfiir die Kinder etwa nach einer Krebsbehandlung nicht verantwortbar erscheillf. Die Beschriinkung des Zugangs zu den modernen Methoden kiinstlichen Fortpj/anzung beriihrt die Besclnverdefiihrer daher in ihrem Ve1fassungsrecht der persan lichen Freiheit». Dans le même sens: !ITF 119 Ia460, cons. 5.a. Dans un arrêt du 26 octobre 1989,in RDAF 1990, p. 153, cons. 1, le Tribunal fédéral avait, entre ces deux arrêts, confirmé que «la liberté personnelle protège le désir d'avoir des enfants en tant que liberté élémentaire dont!' exercice est indispensable à l' épa- nouissement de la personne».
24 ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERN!/ MICHEL HoTTELIER, Vol. II, p. 195, estiment, à notre avis à raison, que le droit de concevoir des enfants ne peut être limité aux seules personnes mariées.
25 Coureur. D.H., arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, Série A, Vol. 31, § 31.
26 Ibid., § 52.
27 Ibid.
qué, pour des membres de la même famille, être ensemble représente bel et bien un élément fondamental de la vie familiale28.
Les relations qu'entretiennent entre eux les membres d'une même famille sont-elles de surcroît protégées par le droit constitutionnel suisse? La question pouvait se poser avant l'adoption de la Constitution fédérale du 18 avril 1999.
L'art. 54 al. 1 aCst. ne remplissait en effet pas ce rôle29. Quant à la liberté per- sonnelle que garantissait implicitement la Constitution fédérale, elle assurait le respect, nous l'avons vu, de toutes les libertés élémentaires dont l'exercice était nécessaire à l'épanouissement de la personne humaine, sans cependant protéger toute liberté de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit- elle30. Si, à notre sens, le droit pour des proches de pouvoir vivre leurs relations familiales sans subir d'ingérences injustifiées des pouvoirs publics doit certaine- ment être considéré comme constituant une manifestation primordiale del' épa- nouissement humain et de ce fait était couvert par la liberté personnelle 31 , cette question n'a plus aujourd'hui aucune importance: l'art. 13 Cst. protège en effet expressément le droit de chacun au respect de sa vie familiale.
Le droit au respect de la vie privée s'inscrit quelque peu à l'écart des ga- ranties précédentes. Il englobe les relations entre individus qui s'inscrivent au delà des rapports de famille et leur offre également une certaine protection. C'est plus tard que nous tenterons d'établir le cercle et le contenu des relations person- nelles protégées par le droit au respect de la vie privée. Qu'il nous soit, ici déjà, tout de même permis de relever que cette liberté, sous l'angle tant des disposi- tions des conventions internationales que du nouveau droit constitutionnel - mais cela valait déjà sous l'ancien droit constitutionnel non écrit à la liberté person- nelle-, recouvre le droit à l'intimité32, et notamment le droit de nouer et d'entre-
28 Parmi de nombreux an·êts: Coureur. D.H., arrêt Johansen c. Norvège du 7 août 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-III, p. 979, § 52.
29 En se fondant sur l' ATF 110 la 7, cons. 5, DANIEL THûRER, Familientrennung, pp. 590s, estime, à notre avis avec raison, que cette disposition n'englobait pas le droit au respect de la vie familiale.
DANIEL THûRER, Rechtsstellung, p. 1376; YVES HOFSTETIER, p. 186. Contra: HANS KAMMERMANN, pp. 119ss.
30 Par exemple: ATF 123 1 112, cons. 4.a. Dans l' filF 97 1 839, cons. 3, le Tribunal fédéral est allé jusqu'à affirmer que la liberté personnelle «schiitzt den Bürger samit auch in seiner Freiheit, über seine Lebensweise zu entscheiden, insbesondere seine Freiheit zu gestalten, Beziehungen zu seinen Mitmenschen anzukniipfen und si ch Kenntnis über das Geschehen in seiner niiheren und weiteren Umgebung zu verschaffen». Voir cependant ATF 101 la 336, cons. 7.a, où le Tribunal fédéral se demande s'il n'est pas allé un peu trop loin en retenant cette définition. Voir à ce sujet également
w
ALTER HALLER, pp. 14ss.31 Contra: DANIEL THûRER, Familientrennung, p. 593, qui estime que la Constitution fédérale ne conte- nait aucun droit subjectif au respect de la vie familiale.
32 ATF 106 la 277, cons. 3.a.
INTRODUCTION
tenir des contacts avec ses semblables33 ou encore le droit à une vie sexuelle exempte d'ingérences34.
On le voit, les rapports qui s'inscrivent dans un cadre familial jouissent juridiquement d'une considération qui reflète l'importance que la société ac- corde à la famille. De leur côté, les relations privées que l'être humain, cet ani- mal social, tisse avec son prochain ne sont pas exclues du champ de protection des libertés.
Seulement, pour jouir del' ensemble de ces droits, pour pouvoir bénéficier de ces libertés, l'individu doit pouvoir librement se mouvoir. Si les contacts hu- mains peuvent se nouer, et en partie se maintenir ou s'approfondir, par l'échange de correspondance, par l'utilisation du téléphone ou par le recours aux nouveaux instruments de communication, il n'en demeure pas moins que la présence physi- que des «participants» à toute relation familiale ou privée reste l'élément pre- mier de tout lien humain ou social.
La liberté de se déplacer, de se rendre là où l'amour, l'amitié, le devoir ou les obligations appellent, constitue ainsi le préalable nécessaire à toute relation privée ou familiale affranchie de l'ingérence des pouvoirs publics. Ce «libre épanouissement de la personnalité humaine» dont parle le Tribunal fédéral né- cessite donc la reconnaissance préalable d'un droit à la libre circulation des personnes, d'un droit des individus d'aller et venir à leur gré et de s'installer où bon leur semble. Il suffit d'imaginer les difficultés auxquelles se heurtent les détenus pour réussir à maintenir leurs relations privées ou familiales pour s'en convaincre. Si les murs et les grillages peuvent certes entraver ou empêcher ces relations, il est des barrières qui peuvent parfois s'avérer plus hautes et plus ardues à franchir: le régime administratif applicable aux étrangers en est une.
La liberté de mouvement, ce fameux droit d'aller et de venir, appartient à tout individu, indépendamment de sa nationalité: c'est ce qui découle del' art. 10 al. 2 Cst. Mais on sait que le droit suisse, comme celui des autres Etats, ne ré- pond que très partiellement à cette exigence. En premier lieu, l'art. 24 al. 1 Cst.
33 STEPHAN BREITENMOSER, Privatsphare, pp. 84ss; Luzrus WILDHABER / STEPHAN BREITENMOSER, p. 59 et les références. iITF 103 la 293, cons. 4.a; ATF 118 la 473, cons. 6.c (= JT 1995 I 523):
«[L]a liberté personnelle[ ... ] ne comprend pas seulement la liberté de mouvement et l'intégrité physique mais également les autres liberté qui constituent les aspects élémentaires du développe- ment de la personnlité. II ne fait aucun doute que le droit aux relations personnelles avec ses proches ainsi que le droit de ne pas y être contraint en font également partie». Req. n° 6825174, DR 5, pp. 86, 89: «Ce droit comprend également, dans une certaine mesure, le droit d'établir et d'entretenir des relations avec d'autres êtres humains, notamment dans le domaine affectif, pour le développement et l'accomplissement de la propre personnalité»; req. n° 6959175, DR 10, pp. 100, 137.
34 ATF 119 la 460, cons. 5.c; Coureur. D.H., an·êt X. et Y. c. Pays-Bas du 26 mars 1985, Série A, Vol. 91, § 22; req. n° 5935/72, DR 3, p. 46; req. n° 8166178, DR 13, p. 241. Pour d'éventuelles limites, cf. Coureur. D.H., an"êt Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni du 19 février 1997, Recueil des atTêts et décisions 1997-1, p. 120, § 36.
indique que tout Helvète peut s'établir en un lieu quelconque du pays. Ce privi- lège, qui garantit à son titulaire le droit de pouvoir demeurer personnellement à n'importe quel endroit du pays35 et interdit d'instaurer un régime administratif réglementant sa présence sur une partie ou une autre du territoire national, est lié à la nationalité suisse. Les étrangers, eux, sont donc exclus de cette liberté d' éta- blissement36. Mais c'est surtout la présence de frontières et son corollaire, la réalité d'un régime juridique applicable à l'admission, à la présence et à l'éloi- gnement des non-nationaux, qui constituent l'obstacle principal à la libre circu- lation des personnes et à la liberté de vivre leurs relations individuelles.
Que le droit au respect de la vie familiale soit inscrit au fronton de la Consti- tution et que la garantie de pouvoir rechercher le bonheur ou combattre la soli- tude dans la présence de l'autre soit également affirmée, il n'en reste pas moins que les individus soumis dans leur liberté de se déplacer au contrôle des pou- voirs publics n'en jouissent pas pleinement. Ainsi, notre travail se donne-t-il pour but de trouver le point d'équilibre entre deux prérogatives qui nécessaire- ment entrent en collision, et ce de manière croissante dans un monde où les pos- sibilités de déplacement s'étendent. La première correspond à un principe de droit international fermement établi et reconnaît comme un attribut fondamental de la souveraineté des Etats leur très grande liberté d'exercer un contrôle sur les ressortissants de pays tiers qui se trouvent sur leur territoire. La seconde préro- gative, qui prend la forme des libertés qu'on vient brièvement d'esquisser, entre fréquemment en conflit avec les divers intérêts étatiques qui justifient de mainte- nir ce contrôle aux frontières et à l'intérieur du pays. Mais elle dépend égale- ment grandement de l'Etat pour être mise en œuvre. Un champ de tension existe donc, qui constituera la matière de notre travail. Nous relèverons les solutions retenues par le législateur suisse, les administrations cantonales et fédérale, les tribunaux cantonaux, fédéral et strasbourgeois ainsi que la doctrine pour attein- dre et maintenir un équilibre optimal entre les intérêts de l'Etat et les souhaits des individus.
Cette étude ne s'intéressera qu'aux liens personnels qui relèvent de la vie familiale ou privée. La place nous manque pour aborder d'autres aspects qui peuvent, en restant dans les limites du droit des étrangers, poser problème au regard du droit au respect de la vie privée surtout. On pense en particulier à la
35 DETLEV CHRISTIAN DICKE, Art. 45, p. 4. A noter que la Suisse n'a pas ratifié le Prot. 4 CEDH, qui garantit entre autres à son aiticle 2 par. 1 que «quiconque se trouve régulièrement sur le teITitoire d'un Etat a le droit d'y circuler librement et d'y choisir librement sa résidence». De son côté, l'art.
12 par. 1 Pacte II, qui contient une garantie analogue, s'impose à la Suisse «sous réserve des dispo- sitions de la législation fédérale sur les étrangers»: RO 1993 747.
36 ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERN!/ MICHEL HOITELIER, Vol. II, p. 445; DETLEV CHRISTIAN DICKE, Art. 45, pp. 4s; ULRICH HAFELIN /
