Les conditions matérielles

La possibilité de s'installer en Suisse pour y vivre en famille ne présuppose pas uniquement l'existence des liens définis ci-dessus. L'ordre juridique fait peser sur l'exercice de cette faculté des conditions supplémentaires99, en partie d'ordre purement matériel. Les mauvaises langues affirmeront peut-être que cela revient à ne reconnaître qu'aux riches le principe de l'unité de la famille^100. Toujours est-il que des considérations de politique sociale ainsi que la volonté d'éviter que les collectivités publiques ne soient financièrement mises à conttibution sont, de fait ou de droit, à la base de ces exigences. De plus, le droit suisse des étrangers vise notamment à créer les conditions favorables à l'intégration des travailleurs et résidents étrangers (art. 1 let. b OLE). Le concept d'intégration est éminemment subjectif et peut ne pas être forcément lié à ce critère juridique qu'est la nationalité:

même un Helvète peut se sentir - et être perçu - comme «étranger» à la communauté dans laquelle il se meut. L'OLE part cependant du point de vue que l'intégration des étrangers - quoi que ce concept puisse recouvrir - est mise en

95 Directives OFE, § 631. Cette limite a été fixée par les commissions mixtes instaurées par les ac-cords conclus entre la Suisse et ces pays. Cf.WALTER ScHLEGEL, p. 33 et les références. L'absence de toute publicité de cette réglementation particulière nous semble pour le moins ctitiquable.

96 KASPAR 'TRAUB, p. 91.

97 MARCO MôHR-MONN, p. 133.

98 MARfINA CARONI, p. 103. Pour des exemples, voir la décision du Conseil d'Etat du canton de Lucerne du 11juin1996, in LOVE 1996 III, p. 297, ou celle du Ttibunal administratif du canton des Grisons du 11octobre1996, in PVG 1996, p. 169. La délivrance d'une autotisation au sens de l'art. 36 OLE, voire del' art. 35 OLE, peut être envisagée sil' adoption prononcée à l' étrangern' est pas reconnue en Suisse: Directives OFE, § 542.3. Surie permis de séjour en vue d'adoption, i1if1·a, pp. 119ss.

99 On notera que ces conditions ne conespondent pas aux charges (note 103, première partie) que l'autorité peut imposer au sens de l'art. 5 al. 1 in fine LSEE et dont la non-réalisation pourrnit justifierla révocation de l'autorisation au sens de l'art. 9 al. 2 let. b LSEE: anêt du Tribunal admi-nistratif du canton de Lucerne du 2 févtier 1998, in LOVE 1998 II, p. 149, cons. 3.b.

100 D'autres affirmeront avec MARIE-FRANÇOISE LücKER-BABEL, Mineurs, p. 69, note 50, que ces conditions visent aussi le bien de l'enfant.

CHAPITRE 3 - LA PRÉSENCE EN SUISSE PAR LE RÈGLEMENT DES CONDITIONS DE RÉSIDENCE

danger dès lors que les conditions matérielles permettant de vivre une vie décente ne sont pas réunies¹⁰¹. Partant, il s'impose de passer en revue les différents éléments sans lesquels la réunification de la famille en Suisse ne saurait intervenir.

Il convient à titre liminaire de rappeler que jusqu'en octobre 1993, le re-groupement familial ne pouvait en principe entrer en ligne de compte qu'un an après 1' entrée de l'étranger sur territoire suisse, le travailleur saisonnier dont le permis venait d'être transformé en permis de séjour à l'année n'étant toutefois pas soumis à cette règle (art. 40 aOLE). Ce délai d'attente a depuis été sup-primé102: le regroupement familial est donc possible dès l'octroi de l'autorisa-tion de séjour.

Les conditions - cumulatives - imposées à 1' étranger par l'art. 39 OLE ont trait à la stabilité de son séjour et de son activité lucrative (A), à la disposition d'un logement convenable permettant la vie en communauté (B), à la possession de ressources financières suffisantes (C) ainsi qu'à la garantie que la garde des enfants qui ont besoin de la présence de leurs parents soit assurée (D).

Dès lors que les litiges relatifs à l'interprétation des articles 38 et 39 OLE ressortissent aux seules juridictions cantonales, l'interprétation de ces disposi-tions n'est pas uniforme sur tout le territoire suisse. Il en résulte inévitablement des disparités cantonales que ce travail n'a pas vocation à présenter. Il convient de garder fermement à l'esprit que les propos qui suivent n'offrent donc aucun caractère d'exhaustivité, pas plus qu'ils ne sauraient valoir en tout lieu, tant les solutions retenues par la pratique et la doctrine peuvent fluctuer d'un canton à l'autre en raison des considérations et des sensibilités locales.

A. La stabilité du séjour et del' activité lucrative

L'art. 39 al. 1 let. a OLE dispose tout d'abord que le séjour du titulaire du permis B doit paraître suffisamment stable. Selon la doctrine et la pratique, le séjour doit être considéré comme stable lorsqu'il n'existe aucune raison d'envisager le départ de l'étranger, et que ce dernier peut raisonnablement tabler sur le renouvellement de son autorisation 103 . Tel n'est en pratique plus le cas dès qu'il remplit les conditions des articles 9 et 10 LSEE - donc également pour des motifs financiers-, voire parfois simplement lorsqu'une procédure pénale dans une

101

w

102 RO 1993 2945. Sur la possibilité et l'opportunité de rétablir un délai, voir OFE, Rapp01t 1997, p. 64.

103

w

affaire d'une certaine ampleur est en cours¹⁰⁴. Hormis ces cas, la stabilité du séjour du titulaire d'un permis B devrait être présumée.

L'art. 39 al. l let. a OLE ajoute que, le cas échéant, l'activité lucrative doit, elle aussi, paraître suffisamment stable. Il doit en aller ainsi lorsqu'il n'existe pas de motifs pouvant faire craindre que l'étranger perdra son emploi. En ce sens, un contrat de travail de durée indéterminée peut être préféré à un contrat de durée fixe. Si la fin des rapports de travail lui a été annoncée, si l'intéressé est au chômage¹⁰⁵ ou s'il change fréquemment et sans raison d'emploi, la stabilité re-quise n'est pas donnée et le regroupement familial ne peut être accordé ^106. Cette condition est cependant étroitement liée à celle portant sur les ressources finan-cières suffisantes. Ainsi, sil' activité lucrative del' étranger ne paraît pas stable, mais qu'il dispose de ressources financières lui permettant de couvrir, à long terme, l'entretien de sa famille, l'interprétation téléologique de l'art. 39 al. 1 let. a OLE devrait permettre de conclure que l'absence d'activité lucrative sta-ble ne porte, dans un tel cas, pas à conséquence. L'utilisation des termes «le cas échéant» renforce ce point de vue.C'est également en ce sens qu'il faut admettre que les rentiers ou les étrangers sans activité lucrative peuvent aussi faire venir leurs proches s'ils disposent des ressources financières suffisantes.

B. La vie en communauté dans une habitation convenable

L'étranger doit, aux termes de l'art. 39 al. 1 let. b OLE, vivre en communauté avec sa famille et disposer à cet effet d'une habitation convenable. Que la vie familiale doive être vécue en communauté, cela découle du but même du regroupement familial ^107. L'institution du regroupement familial ne devrait en principe pas avoir comme finalité de ne permettre qu'à certains membres de la

Il» WALTER KÂLIN / MARfINA CARONI, Familiennachzug, p. 48; PETER KOTTUSCH, Regelung, p. 335;

MARCO MôHR-MONN, p. 134; KASPAR TRAUB, p. 93; WALTER SCHLEGEL, p. 34. Pour une affaire où le séjour n'a pas été retenu comme suffisamment stable au regard d'une menace d'expulsion prononcée par la police des étrangers selon l' ru1. 16 al. 3 RSEE, voir la décision du Conseil d'Etat du canton de Zoug du 13 juin 1995, in GVZG 1995/96, p. 122, cons. 2.4. A notre avis, exiger, comme l'indiquent PETER KorruscH et WALTER SCHLEGEL, quel' étranger présente un casier judi-ciaire vierge va un peu loin, du moment qu'une inscription au casier judijudi-ciaire central peut résulter d'une simple condamnation pour une contravention: ait. 360 al. 2 let. b CP et rut. 9 de !'Ordon-nance sur le casier judiciaire informatisé, du l<r décembre 1999 (RS 331), dans leur teneur au

1er janvier 2000 (RO 1999 3506, 3513).

105 Anêt du T1ibunal administratif du canton de Fribourg du 8 février 1996 (non publié), cons. 3.b:

«En l'espèce, au moment où l'autorité intimée a statué, [le recourant] était au chômage depuis quelques jours. Il ne remplissait donc plus les conditions de stabilité énoncées ci-dessus».

106 MARTINA CARONI, p. 100;

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101 Par exemple: décision du Conseil d'Etat du canton de Lucerne du 9 juillet 1993, in LGVE 1993 III, p. 289, cons. 2.

CHAPITRE 3 - LA PRÉSENCE EN SUISSE PAR LE RÈGLEMENT DES CONDITIONS DE RÉSIDENCE

famille de se retrouver en Suisse, alors que d'autres demeureraient à l' étranger 108.

C'est pour cette raison que si l'étranger qui a obtenu l'autorisation de faire venir ses proches quitte la Suisse, ceux-ci devront normalement le suivre 109. La condition liée à leur venue n'est en effet plus remplie lorsque l'unité familiale se dissout.

Si l'autorisation ne devrait être délivrée que lorsque la famille, en tant qu'unité, peut se réunir en Suisse, il n'y aurait en principe aucun sens à faire venir les enfants sans le conjoint, ou celui-ci sans ceux-là 110. Laisser un enfant rejoindre l'un de ses parents en Suisse en le retirant de son environnement, alors que l'autre parent resterait à l'étranger, ne devrait normalement pas être admis, puisque la famille ne serait, pas plus que dans la situation initiale, réunie au complet111 . Si les parents sont divorcés, seul celui qui obtient l'autorité paren-tale et le droit de garde sur l'enfant devrait pouvoir se fonder sur l'OLE pour bénéficier du regroupement familial 112. De même, les articles 38 et 39 OLE ne devraient pas permettre une séparation des frères et sœurs: soit l'ensemble de la famille bénéficie du regroupement familial, soit celui-ci ne devrait pas être ac-cordé113. Autre exemple: si la famille dans sa totalité rejoint dans un premier temps l'étranger en Suisse, mais que les enfants rentrent par la suite au pays, on pourrait exiger du conjoint de l'étranger de repartir également avec les enfants, le but du regroupement familial n'étant dès lors plus réalisé 114. Ainsi se présente le principe et le but du regroupement familial des articles 38s OLE. Le condi-tionnel est cependant de mise. Ces propos n'ont en effet aucun caractère absolu

108 WALTER SCHLEGEL, p. 32.

109 JEAN MEYER-MAURER, p. 143. Par exemple: décision du Conseil d'Etat du canton d'Argovie du 13 septembre 1995, in AGVE 1995, p. 501, cons. 7.

llO MARTINA CARONI, p. 101;

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111 Pour la pratique de certains cantons: KASPAR TRAUB, pp. 96s. La pratique de la Commission can-tonale de recours de police des étrangers du canton de Genève applique par analogie la jurispru-dence du Tdbunal fédéral rendue au titre del' art. 17 al. 2 LSEE: infra, pp. 153ss. Voir par exemple une décision de la Commission cantonale de recours de droit des étrangers du 16 décembre 1997 en la cause O. (non publiée), cons. 6.a.

112 MARCO MôHR-MONN, p. 133; WALTER SCHLEGEL, p. 33. Cf. CHRISTJANPFAMMATER, p. 301, qui cite lesdirectivesdel'OFErappelantles pdncipes tirésdel'art. 17 al. 2LSEE. Comme les articles38et39 OLE restent muets sur le regroupement familial unilatéral, ce sont bien, dans la pratique, les règles tirées de la jurisprndence rendue au titre de 1' art. 17 al. 2 LSEE qui trouvent à s'appliquer.

ll3 MARCO MôHR-MONN, p. 134; CHRISTIAN PFAMMATER, p. 302. Voir par exemple la décision du Conseil d'Etat du canton d'Argovie du 22 novembre 1995, in AGVE 1995, p. 506, cons. 5, ou encore l'arTêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 14 mars 1991, in RJN 1991, p. 93, cons. 2.a.

114 Décision du Conseil d'État du canton de Soleure du 30 mai 1989, in Pliidoyer 5/1989, p. 73;

décision du Conseil d'Etat du canton de Schwyz du 15 septembre 1998, in EGVSZ 1998, p. 170, cons. 2.2.2 et 2.2.3.1, où il a été retenu que la seule volonté des deux enfants de continuer leur scolarité dans leur pays tout en étant pris en char-ge par leurs grands-par·ents ne constitue pas une circonstance suffisante pour n'accorder le regroupement familial qu'au seul conjoint du recourant.

Une telle sépar·ation serait même contraire à l'intention du législateur, qui n'a ce1tainement pas voulu que des enfants soient de la sorte pdvés de leurs parents.

et l'art. 4 LSEE permet de retenir des exceptions lorsque le but de la norme n'est pas violé. Les cantons gardent pour ce faire une large marge de manœuvre. Dans la pratique, recours fréquent est fait à la jurisprudence fédérale rendue au titre de l'art. 17 al. 2 LSEE, en particulier pour ce qui a trait à la venue des enfants, notamment en cas de regroupement familial différé, échelonné ou unilatéral ¹¹⁵•

Une fois en Suisse, les articles 38 et 39 OLE impliquent que la communauté familiale se maintienne. Dès lors, ces dispositions ne sont plus applicables pour régler les conditions de résidence lorsque les époux ne vivent plus ensemble, par exemple parce qu'une procédure de divorce est en cours^{11 6.} De même, les en-fants de moins de 18 ans devraient en principe demeurer auprès de leurs parents.

Des exceptions qui n'iraient pas à l'encontre du principe doivent cependant être envisagées^{117 •} La pratique veut même qu'un enfant puisse partir effectuer sa scolarité à l'étranger, pour autant qu'il garde avec sa famille en Suisse des rela-tions intactes et qu'il y revienne régulièrement, notamment pour les vacances ¹¹ s.

La vie de famille en communauté ne peut se faire si l'étranger ne dispose pas d'un logement convenable capable d'accueillir la famille dans son ensemble.

L'art. 39 al. 2 OLE stipule que l'habitation est convenable si elle correspond aux normes applicables aux ressortissants suisses dans la région où l'étranger veut habiter. Le critère est peu précis. Il interdit toutefois de retenir l'argument selon lequel les ressortissants de tel ou tel Etat peuvent tout à fait se satisfaire de vivre à plusieurs personnes par pièce, dès lors que tel est - ou serait - leur lot dans leur pays d'origine. Dans la pratique, on exigera de l'étranger qu'il dispose effectivement d'un logement convenable, contrat de bail à l'appui119, et non sim-plement qu'il puisse s'en procurer un. Certaines autorités demandent au surplus des époux une attestation qu'ils feront bien ménage commun.

Savoir quand une habitation peut être considérée comme convenable doit être tranché au cas par cas, en fonction du nombre de personnes dans la famille, de leur âge, etc. Les pratiques cantonales imposent que le logement soit quantita-tivement et qualitaquantita-tivement approprié. Il faut donc que le nombre de pièces soit tout d'abord suffisant. Les critères sont nombreux et peuvent diverger d'un

can-ll5 Infra, pp. 153ss.

ll6 Anêt du Tiibunal administratif du canton de Fribourg du 3 juin 1992, in RFJ 1992, p. 317, cons. 2.a.

117 Voir aussi JEANMEYER-MAURER, p. 140 et sa note 29, qui mentionne certains cas qui méritent un traitement tout en souplesse, notamment le placement des enfants dans un internat ou dans un foyer pour apprentis. Directives OFE, § 632.2.

llS Directives OFE, § 657, qui mentionnent qu'après plus de quatre ans d'études à l'étranger, un examen attentif du cas s'impose afin de déterminer si le centre de la famille se trouve toujours en Suisse.

ll9 PETERKOTIDSCH, Regelung, p. 336;MARCO MôHR-MONN, pp. 135s; KASPAR TRAUB, p. 97; WAIJER SCHLEGEL, p. 35.

CHAPITRE 3 - LA PRÉSENCE EN SUISSE PAR LE RÈGLEMENT DES CONDITIONS DE RÉSIDENCE

ton ou même d'une commune à l'autre^120. D'autre part, le logement est consi-déré comme convenable lorsque la réglementation en matière de police des cons-tructions, du feu ou de la santé est respectée¹²¹ (cf. l'art. 11 OLE), ce qui ne devrait plus guère poser de problèmes aujourd'hui.

C. Les ressources financières suffisantes

On se souvient que lorsqu'elles se prononcent sur les autorisations, les autorités de police des étrangers doivent notamment garder en tête les intérêts économiques du pays (art. 16 al. 1 LSEE), par quoi il ne faut pas uniquement comprendre l'amélioration de la structure du marché du travail et un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. c OLE). Le droit suisse des étrangers tend en effet également à prévenir que la situation financière des collectivités publiques ne soit mise à trop rude épreuve, en permettant de sanctionner par l'expulsion ceux qui recourent de manière continue et dans une large mesure à l'assistance publique (art. 10 al. 1 let. d LSEE) ou encore en laissant l'autorité cantonale libre de ne pas renouveler l'autorisation d'un étranger qui ne pourrait de lui-même subvenir à ses besoins.

Pour le regroupement familial, l'OLE part du même principe: afin de facili-ter l'intégration de l'étranger et de sa famille, de ne pas fragiliser les finances publiques et dans le but de mettre en œuvre une élémentaire politique sociale122,

celui qui souhaite se faire rejoindre par sa famille doit disposer de moyens finan-ciers suffisants pour entretenir les siens. L'évaluation de ce que doivent repré-senter des ressources financières suffisantes varie bien entendu en fonction des conditions de vie locales. Dans la pratique, l'étranger est parfois considéré comme disposant de ressources financières suffisantes dès lors que son revenu dépasse le minimum prévu par les directives de la Conférence suisse des institutions d' ac-tion sociale^123. Ce montant ne couvre pas uniquement le revenu d'existence

mi-120 WALTER KALIN /MARTINA CARONI, Familiennachzug, pp. 49 et 70ss;MARCO MôHR-MONN, pp. 135s;

ÛIRISTIAN PFAMM!ITER, p. 304; KASPAR ThAUB, pp. 97ss;

w

121 <<Das heisst einma/, dass [die Wohmmg] die kantonalen Vorschriften bau-,feuer- und geszmdheits-polizeilicher Natur e1fiil/en musS>>: décision du Conseil d'Etat du canton de Schwyz du 9 septem-bre 1997, in EGVSZ 1997, p. 210, cons. 2.b.aa. Cela peut par exemple impliquer que le logement soit doté d'une douche, d'une toilette séparée, d'un chauffage qui fonctionne, qu'il ne soit ni trop humide, ni trop brnyant, etc. WALTER KÂLIN / MARf!NA CARONI, Familiennachzug, p. 49; HANS KAMMERMANN, p. 29; PETER KoTTUSCH, Regelung, p. 336; MARCO MôHR-MONN, p. 135;KASPAR ThAUB, p. 98; WALTER SCHLEGEL, p. 34. OFE, Rapport 1997, pp. 14s.

122 Afin d'éviter une «Verslumungstendenz» affirment WALTER KALIN /MARTINA CARONI, Familiennachzug, p. 68.

123 Voir OFE, Rapp01t 1997, p. 15, pour la pratique des cantons. MARfINA CARONI, p. 101; WALTER KÂLIN / MARf!NA CARONI, Familiennachzug, p. 50; PETER KOTTUSCH, Regelung, p. 337; MARCO

nimum124, mais doit permettre à toute personne de couvrir ses dépenses sociales élémentaires et de tisser ainsi un réseau social minimal125. A noter que les can-tons peuvent prendre en compte les éventuelles économies dont disposerait l'in-téressé126. Mais une méthode de calcul valable partout ne peut être proposée abstraitement - art. 4 LSEE oblige-, d'autant plus que ce sont parfois les com-munes qui déterminent le montant dont l'étranger doit pouvoir disposer 127 . Il ressort directement du texte de l'art. 39 al. l let. c OLE que c'est au demandeur lui-même de disposer des ressources financières suffisantes, et que l'on ne de-vrait donc pas compter sur d'hypothétiques revenus de ses proches 128. En parti-culier, en cas de ressources financières insuffisantes, la promesse d'amis ou de proches de contribuer à l'entretien des bénéficiaires du regroupement familial ne constitue qu'une déclaration d'intention, dénuée de tout poids juridique en cas de revirement de décision, raison pour laquelle elle n'a pas à être prise en consi-dération. Seule une contribution tierce obligatoire, exécutable et assurée sur la durée pourrait alors entrer en ligne de compte 129.

MôHR-MONN, p. 136; KASPAR ThAUB, p. 103; WALTER SCHl.EGEL, p. 35. Pour une illustration concrète: décision du Conseil d'Etat du canton de Lucerne du 6 juillet 1993, in LOVE 1993 III, p. 290. A titre d'exemple, ce sont les Directives des Préposés aux offices des poursuites qui sont appliquées en Valais, tout comme dans le canton du Jura. Dans le canton de Fribourg, la pratique

MôHR-MONN, p. 136; KASPAR ThAUB, p. 103; WALTER SCHl.EGEL, p. 35. Pour une illustration concrète: décision du Conseil d'Etat du canton de Lucerne du 6 juillet 1993, in LOVE 1993 III, p. 290. A titre d'exemple, ce sont les Directives des Préposés aux offices des poursuites qui sont appliquées en Valais, tout comme dans le canton du Jura. Dans le canton de Fribourg, la pratique