Propri´ et´ es m´ ecaniques dans le domaine lin´ eaire

Aqui serão tratadas não só as formas de aquisição, impróprias dos segredos, como também o pouco de proteção que temos para estes. Em seguida, será tratado também os meios lícitos. O que mais interessa, porém, são as formas ilícitas e suas consequências, nos casos em que a aquisição, utilização ou divulgação sejam contrários as normas e usos honestos do comércio52_.

Neste caso, quem o fez leva a denominação de infrator, conforme denominação dada na Diretiva em seu art. 2.º/3.

A Diretiva, então, é adotada com o objetivo de proteger as empresas contra a aquisição, utilização e divulgação ilícitas de segredos comercias, o que não significa que a diretiva trouxe uma criação de direitos exclusivos ao know-how ou às informações protegidas como segredos comerciais. Isto não é fundamentado na diretiva. Esta deixa livre a possibilidade de descoberta independente do know-how e das informações, sem que seja considerado crime pela concorrência desleal.

Nos de atos ilícitos para aquisição dos segredos de negócio, podemos começar pela afirmação de que isto é uma violação de direitos e estes podem ocorrer de diversas formas. Esta apropriação ilícita pode vir a ocorrer em casos que pessoas obtenham segredos comerciais através de meios impróprios, que pode vir a incluir situações de roubos, espionagem industrial e etc. Pode vir a ser através de meios fraudulentos ou ainda através da violação de cláusulas em um contrato que obrigue confidencialidade. Quando isto acontece então têm-se um ilícito.

Pode-se, ainda, citar como meios ilícitos:

a. Acesso, apropriação ou cópia não autorizados de documentos, objetos, materiais, substâncias ou ficheiros eletrônicos, legalmente sob controle do titular do segredo comercial, que contenham o segredo comercial ou a partir dos quais seja possível deduzir o segredo comercial;

b. Outras condutas que, nas circunstâncias específicas, sejam contrárias às práticas comerciais honestas.

91 Sabe-se também que, para que se possa divulgar ou utilizar um segredo, é preciso ter a autorização do seu titular. Caso venha ser divulgada sem o consentimento, por pessoas que o tenham adquirido ilegalmente, então será considerado uma pratica ilícita.

Robert Bone explica que “a responsabilidade pela violação de segredos de negócio resulta da forma de apropriação ao contrário de outras regras de Propriedade Intelectual, cuja responsabilidade nasce da apropriação propriamente dita53".

E isto porque se torna essencial que as informações sejam realmente protegidas para que se possa impedir que quem teve acesso a este segredo possa vir a se beneficiar do esforço que o criador teve ao desenvolver este segredo sem que seja recompensado, além do investimento feito pelas empresas para sua materialização.

Busca-se, neste caso, evitar também que o concorrente possa se beneficiar de alguma outra forma direta ou indireta, de tais informações secretas que foram adquiridas ilegalmente, trazendo prejuízo a quem o fez de boa-fé.

Esta proteção aos segredos de negócio não se faz importante somente pelo fato de atender ao interesse do empresário que tem o controle do segredo, mas, também, para o próprio consumidor pois estimula aos empresários o investimento e desenvolvimento de novas tecnologias e conhecimentos, de modo a tornar o mercado mais competitivo.

Convém deixar claro que, mesmo que este consumidor tenha acesso a segredos de negócios ilicitamente adquiridos, o consumidor não se torna responsável pela sua violação.54

Tão importante se faz nestes casos a prevenção, que é uma necessidade cada vez maior para a defesa do patrimônio das empresas nesses tempos de profundas transformações provocadas pelo novo mundo aparentemente sem fronteiras, que está sendo criado pela revolução digital.

Explica a nota 10 do acordo TRIPS que se pode citar como exemplos de “formas contrárias às práticas comerciais leais” algumas situações como: ruptura de contrato, abuso de confiança

53 _{BONE, Robert, The (still) shaky foundations…, cit., pp. 1-2}

92 e incitação à infracção, incluindo aquisição de segredos de negócio por parte de terceiros que conheciam ou ignoravam por negligência grave que a aquisição envolvia tais práticas

A Diretiva, entretanto, vem confirmar que qualquer empresa que tenha sido vítima de uma apropriação indevida de segredos e quer reagir contra o agressor, terá de provar os dois fatos seguintes:

Que a informação confidencial foi bem identificada como um segredo comercial ou industrial;

E que foi devidamente protegido como segredo, os cordos de confidencialidade sozinhos, não são suficientes.

Os juízes apenas protegem a empresa ou o autor do segredo quando a informação roubada era realmente um segredo comercial ou industrial e não uma mera informação confidencial.

Pode-se somar a estas possibilidades de utilização ou divulgação de segredo por meio de atos ilícitos, quando foi feita sem consentimento do titular por uma pessoa que:

a. Tenha adquirido o segredo comercial ilegalmente;

b. Tenha violado um acordo de confidencialidade, ou qualquer outro dever de não divulgar;

c. Tenha violado um dever contratual, ou qualquer outro dever de limitara utilização deste segredo.

Verifica-se nos casos de obtenção dos segredos de negócio por meios ilícitos ou mediante fraude, que podem ser feitas a responsabilização civil, com ações de reparação de perdas e danos, e intentar uma ação criminal, na busca pelo ressarcimento de prejuízos causados, embora estes, por ser a descoberta de uma informação secreta, não seriam remediáveis restando neste caso a compensação.

A Diretiva prevê e assegura à parte lesada o pagamento de uma indenização adequada ao prejuízo sofrido, em determinados casos, além da indenização, impõe o pagamento de lucro

93 cessante, e os lucros indevidos, que foram ganhos pelo infrator. A depender do caso, pode-se requerer também os danos morais, se caso houver, ao titular.

Deste modo, entende-se que a confidencialidade se torna um instrumento mais do que importante para as empresas, no sentido da gestão de competitividade e da inovação, no que diz respeito a um conjunto variado de informações, não só de conhecimentos tecnológicos como de uma grande parte das atividades comerciais. Como, por exemplo, os planos de negócio, o estudo sobre estratégias e marketing, as listas de clientes e etc.

Então o novo CPI, em seu art. 314 estabeleceu fundamentalmente, na categoria de ilícito sobre esta matéria, que a obtenção de um segredo comercial sem o consentimento do respectivo titular, já não se refere exclusivamente aos concorrentes do titular do segredo de negócio, ao contrário do que acontecia no art. 318, que para ser considerado ilícito teria que ser unicamente obtido por concorrente.

O que se conclui que qualquer pessoa mesmo que não seja concorrente, poderá vir a ser infrator de um segredo de negócio alheio, esta matéria foi desanexada da concorrência desleal e por isso ganha um campo maior de aplicação, para ser sancionado por violação de segredo de negócio não precisa estar a desenvolver uma atividade concorrente.

Assim, como antes, este ato de obtenção dos segredos pode ter ocorrido através do acesso ou da apropriação de cópia não autorizada de objetos materiais, documentos, objetos eletrônicos, ou de qualquer conduta que naquelas circunstancia seja contrária a “práticas comerciais honestas”.

Este conceito delimita a concorrência desleal, e podemos ver no art. 317. do novo CPI, há uma tipificação de condutas, porém, ocorre depois de uma cláusula geral, que permite estabelecer outras condutas que são consideradas desonestas face aos usos de qualquer outra área do comercio.

Felizmente, é uma tipificação extremamente aberta, pois não há verdadeiramente um enunciado fechado de situações de violação do segredo comercial para além da obtenção do segredo ilícito, do segredo comercial. Também é ilícita a utilização ou divulgação deste segredo sem o consentimento do seu titular a quem tenha obtido o segredo ilegalmente, viole o acordo de confidencialidade ou um dever contratual, contra o dever de limitar a utilização do segredo em questão, estes são os ilícitos que o art. 314 do novo CPI prevê.

94 Desta maneira, observa-se que o novo CPI prevê no que corresponde à violação direta do segredo, que é quando uma pessoa, que acede ou comercializa, produto protegido por segredo de negócio, sem o consentimento, porém, há, ainda, as chamadas violações secundárias, que consistem em uma pessoa utilizar ou divulgar um segredo comercial, sempre que tivesse ou devesse ter conhecimento daquelas circunstancias, que este segredo tinha sido obtido direta ou indiretamente por outra pessoa.

Neste caso, não se pensa em alguém que, diretamente acede ao segredo e o vai utilizar em benefício próprio, mas, também, pode-se pensar em uma situação em que há um terceiro, que vai utilizar o segredo de negócio, sabendo ou devendo saber que este segredo foi obtido ilicitamente.

Portanto, terceiro é aquele a quem o infrator passou a informação. Esta é uma situação bastante comum. Há casos em que existe a produção, oferta e disponibilização no mercado de mercadorias em infração do segredo de negócio, sem que, quem realiza esta atividade tivesse conhecimento que elas correspondiam a uma violação segredo de negócio. Estas são as violações secundárias.