32. Le premier des modèles à citer pourrait être la convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, approuvée à Vienne le 11 avril 1980 80. Plusieurs éléments plaident en ce sens. Tout d’abord, ce texte signé par tous les Etats membres sauf le Royaume-Uni, le Portugal et l’Irlande, constitue l’instrument le plus important en matière d’harmonisation du droit matériel au plan international, donnant la préférence à la méthode du droit matériel uniforme au détriment des règles de conflits.
L’objectif du texte ensuite -l’élimination des obstacles aux échanges internationaux afin de favoriser le développement du commerce international- se rapproche de celui des principes Lando. On peut ajouter que le contrat de vente est le contrat le plus courant et que les règles le régissant dans les différents droits nationaux s’apparentent à celle du droit commun des contrats. Il n’en reste pas moins que le contrat de vente est un contrat spécial, c’est-à-dire un contrat soumis à des règles qui lui sont spécifiques. Ainsi, même s’il s’agit du plus général des contrats spéciaux, toutes les dispositions lui étant applicables ne concernent pas l’ensemble des autres contrats. Ainsi en va-t-il , par exemple, des règles relatives au transfert des risques qui ne sont pas transposables à toutes les autres catégories de contrat. Par ailleurs, la Convention de Vienne ne vise pas la vente en général mais exclusivement la vente internationale de marchandises, et sont exclues de son champ d’application les ventes de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, c’est-à-dire un pan important de ce que doit viser le droit commun européen 81. Dès lors, même si les objectifs et les méthodes de travail ont pu être identiques, et si une certaine influence s’est exercée, c’est ailleurs qu’il faut chercher les origines des principes du droit européen du contrat.
33. Les débuts de la codification du droit de la vente internationale remontent à 1929 et sont à attribuer à l’Institut International pour l’Unification du droit privé (Unidroit). C’est dans ce cadre qu’ont été élaborés les « principes relatifs aux contrats du commerce international », qui peuvent véritablement revendiquer une influence sur les travaux de la Commission Lando. Ce texte atteste que l’unification du droit n’est pas la prérogative exclusive des entités étatiques et surtout qu’il y a la place pour l’émergence d’un droit
80 - Le texte de la Convention est reproduit dans : DPCI, mars 1981, t. 7, n° 1, pp. 143-167. Pour une analyse de ce texte voir : BONELL (M.J.), La nouvelle Convention des Nations-Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, DPCI, mars 1981, t. 7, n° 1, pp. 7-35. THIEFFRY (J.), Les nouvelles règles de la vente internationale, DPCI, 1989, t. 15, n° 3, pp. 369-384.
81 - Sont aussi exclues les ventes portant sur les valeurs mobilières et les instruments négociables.
savant. En ce sens, il s’agit du modèle le plus proche des principes du droit européen du contrat. Ils sont couramment dénommés principes Unidroit, du nom de l’organisation qui a présidé à leur rédaction, créée à Rome en 1920 sous l’égide de la Société des Nations et qui a survécu à celle-ci. Adoptés en mai 1994 et rendus publics en 1995, les principes reprennent la technique américaine des Restatement : ils se présentent sous la forme d’articles assortis de commentaires. Comme pour la Convention de Vienne c’est l’insuffisance du droit international privé qui a justifié l’appel à la rescousse du droit matériel. Sur ce fondement, les principes se caractérisent comme des règles générales des contrats « analogues dans leur matière et dans leur portée à celle des articles 1101 et suivants du Code civil français » 82. En effet les nombreux articles de ce texte, cent vingt au total, originellement rédigés en langue anglaise, sont consacrés au droit commun du contrat : le chapitre premier est consacré aux dispositions générales et contient de fait les principes directeurs du droit des contrats, comme celui de la liberté contractuelle, de la bonne foi ou de la force obligatoire. Les chapitres suivants sont très classiquement consacrés à la formation du contrat, à sa validité, ainsi qu’à l’interprétation. Sont ensuite réglementés le contenu, l’exécution et l’inexécution des obligations contractuelles 83. La clarté et le caractère complet de ce texte ont suscité l’enthousiasme parmi les auteurs. Le professeur Huet s’exprime en ces termes : « L’enthousiasme peut difficilement ne pas saisir l’esprit à la vue de cette somme d’environ cent vingt articles traitant de l’ensemble du contrat […] ni Gaius ni Grotius, ni Cambacérès, ni Portalis, ni Karl Lewellyn n’auraient à rougir de se voir attribuer la paternité d’une telle œuvre. » 84.
34. La parenté entre les principes internationaux et les principes européens est incontestable. Les travaux des deux groupes ont commencé à peu près au même moment, en 1981. Les deux commissions ont travaillé en parallèle et en parfaite collaboration. Une émulation s’est même créée, facilitée par le fait que cinq membres étaient communs aux deux groupes, dont les deux responsables Messieurs Lando et Bonell. Les principes Unidroit ont simplement abouti plus tôt, c’est-à-dire en 1994. Les similarités de forme et de nature sont évidentes. Les deux textes sont rédigés sous la forme des Restatements américains et sont comme eux dépourvus de force obligatoire ainsi que d’un organe chargé de leur application uniforme. L’analogie avec les Restatements doit pourtant s’arrêter là : ces derniers puisent leur autorité dans le fait qu’ils se fondent sur des décisions de justice.
82 - Selon la remarque faite par le professeur HUET (J.), Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux principes d’Unidroit : une nouvelle lex marcatoria ? , PA, 10 nov. 1995, n° 135, p. 8.
83 - Pour une étude détaillée des principes Unidroit, Voir : BANNES (F.-M.), L’impact de l’adoption des principes Unidroit 1994 sur l’unification du droit commercial international : réalité ou utopie ?, RRJ, 1996, pp. 933-954. FAUVARQUE-COSSON (B.), Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, RIDC, 1998, pp. 463-489. HUET (J.), Les contrats internationaux et les nouveaux principes Unidroit : une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., pp. 8-11. LARROUMET (C.), La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, JCP, 1997, I, n° 4011.
84 - HUET (J.), Les contrats internationaux et les nouveaux principes Unidroit : une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit. , p. 8.
Les juges américains ne peuvent donc que se reconnaître « dans ces principes qui sont puisés à leurs propres décisions » 85.
35. Des différences apparaissent aussi entre les principes Unidroit et leurs homologues européens. Les premiers ont une portée universelle, alors que les seconds visent à une application régionale. Le champ d’application ratione materiae diffère aussi sensiblement.
En effet les principes Unidroit sont uniquement destinés à régir les contrats commerciaux internationaux, c’est-à-dire caractérisés par un élément d’extranéité, alors que les principes européens ont pour vocation de s’appliquer indistinctement à tous les contrats.
36. « Truffés de notions standard et dénués de tout organe juridictionnel assurant leur interprétation uniforme » 86, les principes Unidroit n’en ont pas moins remporté un réel succès dans la pratique contractuelle internationale. La première enquête menée par le secrétariat d’Unidroit révèle des résultats largement positifs : les principes ont reçu une large diffusion auprès des praticiens et des universitaires 87. Ils ont été à plusieurs reprises appliqués par des arbitres. Ainsi ce tribunal arbitral qui a jugé que les Principes, eu égard à leur origine et à leur nature, pouvaient être retenus comme loi applicable au contrat alors que les parties s’étaient référées aux principles of natural justice 88. Par ailleurs, les principes ont immédiatement servi de référence pour la rédaction d’instruments internationaux, telle la Convention inter-américaine adoptée en mars 1994, alors que le projet Unidroit était quasiment abouti. Par ailleurs, sans parler de leur application effective en tant que lex mercatoria, aujourd’hui les principes servent surtout de guide pour la rédaction des contrats internationaux. Ainsi, ils servent en premier lieu de « check-list » aux parties qui à défaut de s’y référer s’y reportent « pour vérifier qu’elles n’ont rien oublié » 89. Pour les grandes sociétés multinationales, les principes servent de modèle de rédaction de leurs propres contrats standards.
37. Alors que les règles de conflit de lois ont prédominé pendant longtemps, la tendance actuelle est à la préférence vers la méthode de l’unification du droit matériel des contrats.
La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, les Principes Unidroit en sont l’illustration. Les règles de conflit de lois sont d’ailleurs considérées
85 - Ibid, p. 10.
86 - MAZEAUD (D.), La commission Lando : le point de vue d’un juriste français, op. cit. , p. 146.
87 - Voir : FAUVARQUE – COSSON (B.), Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, op.cit., p. 466.
88 - Voir BONELL (M.J.), An international Restatement of contract law, the UNIDROIT Principles of international Commercial contracts, Transnational Publications Inc. Irvington, New-York, 1997, p. 252 et pour les autres sentences arbitrales, p. 244 et s.
89 - En ce sens voir : FAUVARQUE – COSSON (B.), Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, op.cit., p. 485.
comme la « seconde meilleure solution » 90 au problème de l’unification du doit, la mise en place d’un droit matériel uniforme constituant la première. Le succès des principes Unidroit qui n’est pas contestable, atteste de cette tendance toute contemporaine.
Contribuant à l’émergence d’un droit savant en matière contractuelle, ce texte se situe dans la même lignée que les principes Lando.
§2 – L’OBJET DES PRINCIPES
38. L’idée d’harmoniser les règles matérielles du droit des contrats a émergé très tôt dans l’esprit du professeur Lando. En 1974 il convenait déjà de l’insuffisance des règles de conflit pour créer les conditions nécessaires au développement du marché européen. De l’aveu de son instigateur, le projet devait, au départ, aboutir à l’adoption d’un code de commerce uniforme pour l’Europe. La vocation initialement commerciale du projet s’explique aisément : les contrats commerciaux sont ceux qui, par nature, subissent en premier lieu les conséquences de la diversité juridique.
39. La vocation commerciale ne ressort pas du projet final, dont l’intitulé illustre plutôt son caractère général. Cette généralité est réaffirmée dans l’introduction du texte : « les principes ne se limitent pas aux relations commerciales mais ils ont vocation à s’appliquer à tout contrat en général, y compris aux contrats entre professionnels et consommateurs » 91. Que penser dans ces conditions, de la transformation du projet de Code de commerce uniforme à celui d’un droit commun des contrats ? Il ressort de la genèse des travaux de la Commission Lando que l’idée d’un Code de commerce était au départ, quasiment confondue avec celle d’un Code européen des obligations 92, ce qui illustre que l’objectif d’établir des règles de fond uniformes afin de renforcer le marché communautaire primait de loin la réflexion sur le domaine de ces règles. Mais on doit surtout en déduire que, quel que soit l’intitulé retenu, le texte se situe dans un cadre essentiellement économique. Cela résulte clairement des propos d’introduction du texte.
Les rédacteurs ont textuellement assigné aux principes un objectif de promotion du commerce transfrontalier en Europe d’une part 93 et de renforcement du Marché unique européen, d’autre part 94.
90 - COVEY (T.), Standardization of Choise of Law Rules for International Contracts : Should there be an New Beginning ?, AJIL, 1959, p. 385.
91 - Les principes du droit européen du contrat, L’exécution, l’inexécution et ses suites, version française par DE LAMBERTERIE (I.) ROUHETTE (G.), TALLON (D.), La documentation Française, Paris, 293 p.
Voir la préface du texte par Olé Lando, version française, p. 19.
92 - Les Principes du droit européen du contrat, L’exécution, l’inexécution et ses suites, p. 5.
93 - Ibid, p. 15.
94 - Ibid, p. 15.
40. Une autre remarque peut-être faite concernant l’intitulé retenu. La version française des principes, publiée en 1997, s’intitule « Les principes du droit européen du contrat ».
Mais les formulations divergent considérablement dans la doctrine. Le professeur Tallon, pourtant membre de la Commission rédactrice, se plie à l’appellation de « principes européens du droit des contrats » sous l’abréviation de « PEDC ». La différence sémantique traduit, à notre avis, une ambition assez différente. Tout d’abord l’emploi du singulier (principes du droit européen du contrat) dans l’intitulé officiel rapproche le texte d’une théorie générale. Ce qui semble corroboré par la genèse et l’exégèse du texte. Le postulat qui sert de base à cette entreprise, la nécessité d’une « infrastructure au droit du contrat pour servir de fondement aux règles communautaire qui gouvernent des espèces spécifiques de contrat, en augmentation constante » 95 en témoigne. La notion d’infrastructure chapeautant les nombreuses règles spéciales de droit des contrats atteste qu’il s’agit, dès le départ, de rédiger le droit commun européen des contrats. Par ailleurs, dans l’introduction, les rédacteurs emploient précisément le terme de théorie générale concernant l’idée d’une infrastructure aux mesures communautaires spécifiques 96. Or, on l’a indiqué, la notion de théorie générale du contrat recouvre une réalité particulièrement large et ambitieuse. Le texte aurait pris le nom de principes « faute de mieux » selon les termes même d’un des rédacteurs 97. Ensuite, l’expression de principes du droit européen du contrat laisse supposer qu’il existe un droit européen du contrat dont le texte se contente de stigmatiser les principes. Dans cette optique, le droit européen du contrat préexisterait au texte des Principes lui-même. Alors que parler des principes européens de droit des contrats, ne laisse transparaître que l’existence de principes européens que l’on peut appliquer au droit des contrats, la retranscription d’une certaine culture européenne du contrat ; la différence est de taille. Il est intéressant de constater que la doctrine ne s’en tient pas à l’intitulé officiel, à l’évidence plus ambitieux. Ce que l’on a pu constater concernant l’un des rédacteurs est encore plus vrai pour les observateurs extérieurs. Ainsi on a aussi pu parler des « principes relatifs au droit des contrats européens » sans que l’on sache exactement ce que peut signifier l’expression de « contrat européen ». Cette dernière notion est a priori inadaptée car elle suppose que le contrat en question comporte un élément d’extranéité, au même titre que celle de contrat international, ce qui n’est pas du tout l’objectif de la Commission Lando. L’introduction indique expressément : « quoique les principes doivent être surtout utiles pour les transactions internationales au sein de l’Europe, ils ne se limitent pas à ces transactions et peuvent régir aussi des contrats de pur droit interne » 98. Le flou qui entoure l’intitulé du texte pourrait être interprété comme un manque d’autorité de celui-ci : quel genre de texte peut être à ce point faible que son titre officiel n’est employé par personne, pas même par ses rédacteurs ? Mais ce flou
95 - Ibid, p. 15.
96 - Ibid, p. 15.
97 - TALLON (D.), Les travaux de la Commission Lando, op. cit. , p. 120.
98 - Les principes du droit européen du contrat, L’exécution, l’inexécution et ses suites, op. cit., p. 19.
terminologique est avant tout la marque de la modestie de ces derniers et de leur volonté de laisser les praticiens s’approprier le texte qu’ils ont rédigé. Force est de convenir qu’avec un intitulé moins ambitieux (principes européens du droit des contrats au lieu de Principes du droit européen du contrat) le texte sera forcément mieux accepté par les auteurs et les praticiens les plus récalcitrants. Lorsque l’on sait que c’est à eux qu’appartient la tâche de véhiculer le texte et de lui faire acquérir sa valeur, il est plus facile d’accepter les dérives du langage.
41. Le fait est que le texte se présente comme un droit commun des contrats, à défaut de pouvoir employer le terme de théorie générale. En s’inspirant de l’approche retenue par les pays régis par la Common Law, les travaux se sont d’abord concentrés sur la question de l’exécution et de l’inexécution du contrat, jugée plus importante car comportant traditionnellement les plus grandes difficultés. La première partie consacrée à l’exécution et à l’inexécution a été publiée en 1995 en version anglaise et en 1997 en version française.
Une seconde partie contenant les règles consacrées à la formation du contrat, à sa validité, son interprétation a été diffusée en 1998 et publiée en langue anglaise en 2000 99. Le travail sur la troisième partie consacrée au régime du contrat a débuté en 1997 et devrait être publié prochainement.
§3 – LE CONTENU DES PRINCIPES
42. La première version des principes était consacrée à l’exécution et à l’inexécution du contrat. La deuxième version, adoptée en 1998 est, quant à elle, consacrée à la formation du contrat. La version consolidée, non encore publiée en langue française, comprend donc un ensemble de 159 articles, divisé en chapitres et sections. Après un premier chapitre consacré aux dispositions générales, sont étudiés tour à tour : la formation du contrat et la représentation d’une partie durant celle-ci, la validité de l’acte, son interprétation, le contenu et les effets du contrat puis son exécution et son inexécution et enfin les moyens en cas d’inexécution. Nous ne prétendons pas étudier ici l’intégralité de ces nombreuses dispositions mais seulement en extraire les caractéristiques les plus substantielles, espérant ainsi montrer que le texte constitue un modèle possible pour le droit communautaire.
43. Les rédacteurs ont entendu que le droit issu des principes soit applicable à tout type de contrat et par analogie à leurs avenants, aux promesses unilatérales, et autres déclarations et comportements indiquant une intention 100. Soulignons, dès à présent, qu’en
99 - LANDO (O.) BEALE (H.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Kluwer Law international, La haye, 2000. Version disponible sur le site Internet de la Commission sur le droit européen du contrat, www.ufsia.ac.be/CECL.html.
100 - Article 1.107 des Principes, version consolidée de 1998.
raison de sa vocation généraliste, aucune distinction n’est faite en fonction de la qualité des parties ou de la nature du contrat. Les dispositions du texte revêtent un caractère non impératif ce qui signifie que les parties qui souhaitent placer leur contrat sous l’empire des Principes peuvent toujours modifier ou écarter certaines de leurs dispositions. Seuls quelques articles revêtent un caractère d’ordre public.
44. L’analyse du texte montre à quel point les principes constituent une œuvre de compromis. La difficulté était double. Il fallait concilier d’une part des systèmes juridiques fort différents et d’autre part des idéaux opposés. Les droits nationaux sont en effet bâtis sur les principes de l’autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle et en même temps confrontés à l’objectif de justice contractuelle. Cette dualité se retrouve dans le texte présenté. Le professeur Mazeaud la stigmatise parfaitement : « libéral dans la répartition des pouvoirs qu’il organise au sein du contrat, le droit qu’esquisse les Principes apparaît épris de l’esprit de solidarité dans l’exécution des devoirs contractuels qu’il impose » 101. C’est à travers le concept clé de bonne foi que se réalise la recherche de l’équilibre du contrat. Connue dans tous les pays de l’Union européenne, la bonne foi y connaît pourtant des traitements fort divers. Pour ne traiter que des droits d’inspiration romano-germaniste, la place qu’accorde l’Allemagne à la bonne foi 102 dans la réglementation du contrat est nettement plus importante que celle que lui laisse le droit français. Quant aux systèmes de Common Law le terme même de Good Faith qui peut s’en rapprocher n’a pas du tout la même portée 103. Cette diversité n’a pas empêché les rédacteurs de faire du principe la clé de voûte de tout le système et à ce titre de la faire figurer dans les dispositions consacrées aux devoirs des parties. Cette section est placée en tête du texte, avant même, il convient de le noter car c’est un fait révélateur, les précisions terminologiques. L’article 1.201
44. L’analyse du texte montre à quel point les principes constituent une œuvre de compromis. La difficulté était double. Il fallait concilier d’une part des systèmes juridiques fort différents et d’autre part des idéaux opposés. Les droits nationaux sont en effet bâtis sur les principes de l’autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle et en même temps confrontés à l’objectif de justice contractuelle. Cette dualité se retrouve dans le texte présenté. Le professeur Mazeaud la stigmatise parfaitement : « libéral dans la répartition des pouvoirs qu’il organise au sein du contrat, le droit qu’esquisse les Principes apparaît épris de l’esprit de solidarité dans l’exécution des devoirs contractuels qu’il impose » 101. C’est à travers le concept clé de bonne foi que se réalise la recherche de l’équilibre du contrat. Connue dans tous les pays de l’Union européenne, la bonne foi y connaît pourtant des traitements fort divers. Pour ne traiter que des droits d’inspiration romano-germaniste, la place qu’accorde l’Allemagne à la bonne foi 102 dans la réglementation du contrat est nettement plus importante que celle que lui laisse le droit français. Quant aux systèmes de Common Law le terme même de Good Faith qui peut s’en rapprocher n’a pas du tout la même portée 103. Cette diversité n’a pas empêché les rédacteurs de faire du principe la clé de voûte de tout le système et à ce titre de la faire figurer dans les dispositions consacrées aux devoirs des parties. Cette section est placée en tête du texte, avant même, il convient de le noter car c’est un fait révélateur, les précisions terminologiques. L’article 1.201