A – Dans le cadre des compétences spécifiques de la Communauté

Bien sûr « l’article 3 ne mentionne nullement l’élaboration d’un droit privé européen » ³⁰¹, mais il prévoit par contre « le rapprochement des législations nationales dans la mesure nécessaire au fonctionnement du marché commun ». C’est dans ce cadre qu’il faut situer le débat sur les compétences communautaires en matière de droit commun des contrats.

127. Pour beaucoup d’auteurs la raison qui explique l’absence d’harmonisation du droit commun des contrats réside dans la répartition des compétences communautaires et nationales.

Et, de fait, la recherche d’une base juridique valable (I) et le respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité (II) peuvent constituer des obstacles à l’intervention communautaire en cette matière.

I – La recherche d’une base juridique valable

128. La base juridique d’un acte communautaire est constituée par une ou plusieurs dispositions des Traités déterminant l’existence d’une compétence communautaire ainsi que son intensité. La recherche d’une base juridique valable à une action communautaire doit se faire dans le cadre des compétences spécifiques attribuées à la Communauté (A). Mais il faut déterminer s’il est possible de fonder une action sur une des compétences communautaires dites « subsidiaires » ³⁰² (B.)

A – Dans le cadre des compétences spécifiques de la Communauté

129. Parmi les dispositions relatives au rapprochement des législations, il semble, selon l’ensemble de la doctrine, que l’article 96 (ancien article 101) doit être mis à l’écart. Cet

301 - IDOT (L.), Les bases communautaires d’un droit privé européen (traité de Maastricht et traité de Rome), in : Le droit privé européen, op. cit., p. 23.

302 - ISAAC (G.), Droit communautaire général, Armand Colin, 7^ème éd., 1999, p. 32.

article dispose : « Au cas où la Commission constate qu’une disparité existant entre les dispositions législatives, réglementaires ou administratives des Etats membres fausse les conditions de concurrence sur le marché commun et provoque, de ce fait, une distorsion de concurrence qui doit être éliminée, elle entre en consultation avec les Etats membres intéressés. Si cette consultation n’aboutit pas à un accord éliminant la distorsion en cause, le Conseil arrête, sur proposition de la Commission, les directives nécessaires à cette fin, en statuant à la majorité qualifiée. La Commission et le Conseil peuvent prendre toutes autres mesures utiles prévues par le présent Traité ». Si cet article a un objectif similaire à celui de l’article 94 (ancien article 100), sa rédaction en limite considérablement la portée, en faisant une disposition marginale. Selon la plupart des commentateurs il s’agit là d’un texte nécessitant pour son application, des conditions plus restrictives que l’article 94. Il résulte de la terminologie utilisée qu’il ne suffit pas d’avoir pour objectif l’établissement ou le fonctionnement du marché commun en général, mais bien de faire face à des distorsions de concurrence « dépassant un certain degré de gravité » ³⁰³. Pour cette raison, l’utilisation de cette disposition est exceptionnelle ³⁰⁴. Il est généralement perçu comme un « solution de crise » et la Commission ne s’en sert que comme base juridique potentielle, sorte « d’épée de Damoclès certes, quelque peu rouillée » ³⁰⁵.

130. C’est donc très traditionnellement que la base juridique d’une harmonisation des droits communs des contrats devra être recherchée dans les articles 94 et 95 du Traité (anciens 100 et 100A) qui ont pour fonction d’accomplir le rapprochement des législations nationales.

L’article 94 (ancien 100) dispose : « Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen et du comité économique et social, arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres qui ont une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du marché commun. ». Et l’article 95 (ancien 100A) qui fut introduit par l’Acte unique et dont le Traité d’Amsterdam n’a fait que redéfinir les modalités de dérogation, prévoit que « par dérogation à l’article 94 et sauf si le présent Traité en dispose autrement, les dispositions suivantes s’appliquent pour la réalisation des objectifs énoncés à l’article 14. Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 251 et après consultation du Comité économique et social, arrête les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur ». Dans les deux cas, l’harmonisation recherchée, dont on a admis après de longues discussions qu’elle pouvait être synonyme de rapprochement des législations, doit avoir un lien avec la création d’un espace d’échanges économiques. L’idée est que ce rapprochement des législations n’est pas une fin en soi, mais

303 - Commentaire article par article des Traités UE et CE, sous la dir. de LEGER (P.), Dalloz, Paris, 2000, p.

955.

304 - Il a servi de base juridique à l’exercice de certaines compétences internationales de la Communauté : Voir COM/96/572/final.

305 - Commentaire article par article des Traités UE et CE, op. cit., p. 954.

doit permettre d’atteindre un objectif. A ce propos, l’article 94 emploie la notion de « marché commun », alors que l’article 95 vise le « marché intérieur ». Même si les deux notions ne sont pas parfaitement synonymes (la seconde semble mettre l’accent sur l’aspect interne de la question ³⁰⁶) la portée de la distinction n’est guère significative pour le domaine de notre étude.

Si d’autres différences rédactionnelles apparaissent entre les deux articles qui ont donné lieu à une importante controverse ³⁰⁷, l’objet de notre étude les dépasse largement puisqu’il nous faut répondre à une unique question. Le point central est de savoir si la diversité des droits communs nationaux en matière contractuelle exerce ou non une influence négative sur le développement du marché communautaire. Les opinions sur ce point sont très contrastées.

Certains ont affirmé que l’ancien article 100 (article 94 actuel) donnait à la Communauté une compétence quasi-illimitée. C’est effectivement sur le fondement de cette disposition que la Communauté a pu mener une politique communautaire de protection de l’environnement ou encore de protection des consommateurs ³⁰⁸ en l’absence de base juridique spécifique. La majorité qualifiée que suppose l’article 100A (article 95 actuel), a sensiblement réduit après l’Acte unique l’intérêt de l’article 100 qui lui exigeait l’unanimité ³⁰⁹.

131. Dans un arrêt du 5 octobre 2000 concernant la directive 98/43 relative à la publicité en faveur des produits du tabac ³¹⁰, la Cour a précisé que l’ancien article 100 A ne pouvait être interprété « en ce sens qu’il donnerait au législateur communautaire une compétence générale pour réglementer le marché intérieur ». Elle a précisé que « si la simple constatation de disparités entre les réglementations nationales ainsi que du risque abstrait d’entraves aux libertés fondamentales ou de distorsions de concurrence susceptibles d’en découler était suffisante pour justifier le choix de l’article 100 A comme base juridique, le contrôle juridictionnel du respect de la base juridique pourrait être privé de toute efficacité ». La démonstration de la réalité de l’entrave au bon fonctionnement du marché intérieur, que constitue la diversité des droits nationaux du contrat doit donc être strictement établie.

Une majorité d’auteurs considère que l’article 95 ne peut justifier que des actions ponctuelles et en aucun cas un texte créant un droit commun des contrats ³¹¹. Pour ces auteurs, l’incidence de la diversité des droits communs nationaux sur le fonctionnement du marché commun ne peut être prouvée. Pour le professeur Jamin, par exemple, ni le commerce transfrontalier, ni la concurrence entre Etats membres ne sont réellement affectés par la disparité des législations nationales. Il évoque tout d’abord le fait que ce sont essentiellement les différences de prix, la proximité et l’habitude qui poussent les opérateurs économiques à

306 - Commentaire article par article des Traités UE et CE, op. cit., p. 909.

307 - Ibid, pp. 897-952.

308 - L’article 100 a servi de base à la directive 85/577 concernant les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, et à la directive 87/102 relative au crédit à la consommation.

309 - Après l’Acte unique, l’article 100A a servi de base à la directive 93/13 sur les clauses abusives, 90/314 sur les voyages et vacances à forfait, n°94/47 sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel d’un bien immobilier, 97/7 sur les contrats négociés à distance.

310 - CJCE, 5 octobre 2000, RFA c. Parlement et Conseil, aff C-376/98, Rec. p. 8419.

311 - Voir notamment JAMIN (C.), Un droit européen des contrats ?, op. cit., pp. 51-54.

contracter, et affirme ensuite que « le lien entre l’uniformisation du droit et l’accroissement de la concurrence n’est pas probant » ³¹². Ivo Schwartz, qui a été pendant de nombreuses années le responsable du rapprochement des législations nationales, fait valoir que le Traité ne se rapporte pas à l’harmonisation du droit privé, mais qu’il confère seulement des compétences à la Communauté en vue de l’intégration des marchés. Il affirme que « les différences en matière de droit privé et de procédure civile ne restreignent la libre circulation et ne faussent la concurrence dans le Marché unique qu’exceptionnellement » ³¹³. Cette vision semble être partagée par la Cour de Justice des Communautés européennes.

132. Il convient pour confirmer cette affirmation de citer deux arrêts rendus par la CJCE.

Dans l’arrêt Alsthom Atlantique c/ Sulzer ³¹⁴, la Cour a relevé que les règles du droit français sur la garantie du vendeur commercial pour les vices de la chose vendue ne restreignent pas la liberté de circulation des marchandises au sens des articles 30 et 34 (actuellement articles 28 et 29) du Traité CE, parce que les parties au contrat d’exportation restent libres d’exclure l’application de ces règles par le choix d’une loi étrangère comme lex contractus. En effet, il ne s’agit que d’un cadre juridique offert aux acteurs du marché qui ne peut donc pas être regardé comme une restriction nationale au commerce. La société française Alsthom avait vendu deux navires de croisière à une compagnie néerlandaise. Lors de la livraison, cette dernière constate le mauvais fonctionnement de certains équipements des navires, équipements fabriqués par la compagnie Sulzer, sous traitante d’Alsthom. Une action est engagée devant le tribunal de Paris afin de faire reconnaître que la société Sulzer serait redevable de toutes les condamnations prononcées contre Alsthom dans cette affaire. Devant la juridiction française, Sulzer invoque le caractère discriminatoire de la jurisprudence française en matière de garantie des vices cachés. La Cour de cassation interprète en effet les articles 1641 et 1643 du Code civil en ce sens qu’un vendeur professionnel est soumis à une présomption irréfragable de connaissance des vices de la chose vendue, et qu’il ne peut se défaire de cette présomption que s‘il s’agit de relations contractuelles entre vendeur de même spécialité. Les clauses limitatives de responsabilité ne sont donc jamais admises lorsque vendeur et acheteur ne sont pas de même spécialité. Selon la société requérante, la jurisprudence française crée une discrimination à l’encontre des sociétés soumises au droit français, ce qui fausserait la concurrence entre Etats membres et qui serait à considérer comme une mesure d’effet équivalent aux restrictions quantitatives. Le Tribunal de Paris a posé la question de la compatibilité de la jurisprudence française au regard des articles 34 et 85 du Traité.

Concernant la compatibilité de la jurisprudence française avec l’article 85 (nouvel article 81) la Cour a tôt fait d’affirmer qu’une telle disposition n’était applicable qu’aux pratiques concertées des entreprises et non aux décisions adoptées par les organes des Etats membres.

312 - JAMIN (C.), Un droit européen des contrats, op. cit., p. 52-53.

313 - SCHWARTZ (I.), Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der Europäischen Gemeinschaft, ZeuP, 1994, pp. 559-570.

314 - CJCE, 24 janvier 1991, Alsthom Atlantique; aff C-339/89, Rec., p. 107, point n°15.

Concernant l’idée de discrimination et la compatibilité avec l’article 34 (nouvel article 29) la Cour rappelle que la disposition vise les mesures qui ont pour objet ou pour effet de restreindre les courants d’exportations, et fait ensuite remarquer que la jurisprudence en cause s’applique indistinctement à toutes les relations commerciales régies par le droit français et d’autre part, que s’agissant d’un contrat de vente international, les parties sont libres de déterminer le droit applicable et donc de faire échec à l’application de la jurisprudence en cause.

133. Dans l’affaire Motorradcenter ³¹⁵, la Cour a jugé qu’une jurisprudence nationale, imposant une obligation d’information pré-contractuelle, ne pouvait être considérée comme une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives. Ce litige qui concernait la vente d’une motocyclette et les garanties accordées à l’acheteur en cas d’importation parallèle, avait pour source l’essence du droit allemand des contrats. Comme il a déjà été indiqué, le droit allemand attache une importance considérable à la bonne foi dans les relations contractuelles.

La jurisprudence allemande a, en ce sens, une conception précise de la période pré-contractuelle. Selon cette conception le début des négociations contractuelles fait naître entre les deux parties une relation de confiance mutuelle dont il découle « qu’une partie doit tenir compte des intérêts de l’autre et doit en particulier l’informer des circonstances qu’elle est seule à connaître et dont elle sait qu’elles présentent une importance déterminante pour la décision de l’autre partie de contracter ou non » ³¹⁶. Dans ses conclusions, l’Avocat général Walter Van Gerven a affirmé « nous ne voyons pas comment, en elle-même, [une telle obligation jurisprudentielle] pourrait entraver le commerce intracommunautaire (directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement) ». Et la Cour a suivi ce raisonnement en concluant que « l’article 30 du traité CEE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une règle jurisprudentielle d’un Etat membre qui impose une obligation d’information dans les relations précontractuelles ». Il est possible a priori de déduire de la jurisprudence de la Cour que la disparité des règles générales régissant le droit des contrats dans les différents Etats membres ne constitue pas une entrave au bon fonctionnement du marché commun qui justifierait l’adoption de textes d’harmonisation. Pourtant on ne saurait accorder à ces deux arrêts une portée aussi large. Les questions posées ne portaient pas sur l’influence de la législation nationale, sur le fonctionnement du marché commun en général, mais seulement sur le terrain de la libre circulation des marchandises (arrêts Alsthom et Motorradcenter) et de la libre concurrence (arrêt Alsthom). Les décisions paraissent, à cet égard, s’inscrire tout à fait logiquement dans la politique jurisprudentielle de la Cour qui, à l’époque où les arrêts ont été rendus, tentait de réduire la portée alors infinie de la jurisprudence Dassonville. Mais il n’est pas pour autant possible d’en conclure définitivement qu’aucun texte communautaire harmonisant le droit commun des contrats ne pourra prendre sa source dans les dispositions

315 - CJCE, 13 octobre 1993, CMC Motorradcenter GmbH, aff C-93/92, Rec. p. 5018.

316 - C’est l’exposé de la conception allemande qui est fait par l’Avocat général Walter Van Gerven dans ses conclusions, Rec., p. 5015.

des Traités. Les articles 94 et 95 ont une portée bien plus large que les dispositions spécifiques relatives à la libre circulation des marchandises ou à la libre concurrence.

134. Il convient de mentionner qu’en réponse à une question écrite, la Commission a indiqué qu’elle n’envisageait pas de présenter des propositions à caractère général ayant pour but de réaliser une harmonisation du droit des contrats ³¹⁷. L’institution a expressément affirmé : « La Commission n’envisage pas de présenter des propositions à caractère général ayant pour but de réaliser une harmonisation du droit des contrats. Certaines initiatives ponctuelles prises au niveau communautaire contribuent néanmoins à un rapprochement de certains éléments des droits nationaux relatifs aux contrats ». Cette position de la Commission, datant de 1995, semble devoir être relativisée à la lumière de sa communication du 11 juillet 2001 ³¹⁸. Affirmant qu’elle « souhaite obtenir des informations sur la nécessité d’une action communautaire plus étendue en matière de droit des contrats, en particulier dans la mesure où la démarche ponctuelle ne serait pas en mesure de résoudre tous les problèmes pouvant se poser » ³¹⁹, et qu’elle attend notamment « des points de vue sur des problèmes concernant le fonctionnement du marché intérieur dus à la coexistence de droits nationaux des contrats différents » ³²⁰, la Commission européenne semble, à présent, envisager la possibilité de présenter une proposition à caractère général ayant pour but d’harmoniser le droit des contrats.

Le professeur Laurence Idot résume parfaitement bien la réalité de la situation des institutions communautaires au regard d’une telle action lorsqu’elle affirme, à propos de la réponse donnée en 1995 par la Commission : « il s’agit, en fait, d’une prise de position politique, car la souplesse du texte pourrait justifier une solution inverse» ³²¹.

135. Une doctrine (de moins en moins) minoritaire considère que la base juridique à l’élaboration d’un droit européen des contrats existe ³²². Dans cette conception le fonctionnement du marché intérieur, qui implique la suppression des frontières intérieures, suppose aussi la suppression des frontières du droit. Les articles 94 et 95 du Traité peuvent donc parfaitement être utilisés. Les arguments au service de cette conception sont parfaitement logiques. Les opérateurs économiques éprouvent une certaine réticence à contracter dans un Etat étranger ou avec un contractant étranger en raison de l’incertitude qui pèse sur la validité et l’application du contrat. L’insécurité juridique, ajoutée au fait que le prix d’une consultation juridique préalable se révèle, dans la plupart des cas, plus élevée que le coût total de la transaction, a pour conséquence que certains préfèrent s’abstenir de conclure un contrat

317 - Question écrite posée par M. THYSSEN, 95/C/190/62, JOCE, du 24/07/1995, n°C-190/31.

318 - Communication concernant le droit européen des contrats, déjà citée, COM (2001) 398 final.

319 - COM (2001) 398 final, p. 6.

320 - Ibid, p. 20.

321 - IDOT (L.), Les bases communautaires d’un droit privé européen, op. cit., pp. 22-35.

322 - Voir notamment : BASEDOW (J.), Un droit commun des contrats pour le marché commun, op. cit., p. 264 et s., et spéc. p. 271. Pour une étude en langue anglaise, voir : VAN GERVEN (W.), Coherence of Community and national laws ; Is there a legal basis for a European civil code ?, REDP, 1997, p. 465. TILMAN (W.), The legal basis for a European Civil Code, REDP, 1997, pp. 471.

transfrontière plutôt que d’assumer les risques découlant de la conclusion. Il paraît difficile de nier le bien-fondé de ces affirmations. Mais il semble falloir les nuancer. Analysant l’absence de droit communautaire en matière contractuelle, nous avions constaté, qu’en réalité, tous les opérateurs économiques ne subissent pas, avec la même intensité, les risques d’insécurité juridique. Il semble que les consommateurs sont ceux qui sont le plus découragés par l’incertitude juridique. Les grandes entreprises possèdent des services juridiques performants, et les PME, un peu plus exposées, peuvent toujours avoir recours à la consultation juridique.

Dès lors le fondement d’une action générale se trouverait affaibli et il serait parfaitement légitime de se contenter d’actions ponctuelles protégeant les consommateurs. C’est très certainement l’analyse qu’a dû faire la Commission en 1995. Pourtant ce diagnostic a des limites. S’il est vrai que les consommateurs subissent de plein fouet les risques liés à l’absence d’harmonisation et que les grandes entreprises ne les connaissent pas, le cas des PME, qui constitue la part la plus importante des opérateurs économiques concernés par le commerce communautaire est probablement à revoir. Tout d’abord toutes les opérations qu’elles peuvent conclure n’atteignent pas un coût suffisant pour justifier une consultation juridique. Ensuite cette dernière ne se révèle pas souvent efficace eu égard à la mauvaise formation des avocats en matière de droits étrangers, ce qui n’est pas malheureusement pas contestable et que souligne parfaitement Jürgen Basedow ³²³.

Outre le nombre d’opérations économiques qui risquent de ne pas être effectuées pour cet ensemble de raisons, il convient de prendre en considération la hausse des coûts de transaction impliqués par l’absence d’harmonisation. Pour pallier l’insécurité juridique, les parties vont essayer d’obtenir un maximum d’informations sur le droit applicable et mettre en place des solutions pratiques assurant la bonne exécution des obligations contractuelles ³²⁴. Par conséquent, « les différences entre règles nationales de droit en matière de contrats suscitent des coûts pour l’économie européenne sous forme de non-conclusion de transactions par les parties découragées par les risques du commerce extérieur » ³²⁵. La prise en compte de ce type de raisons n’a-t-elle pas conduit à l’avènement de la monnaie unique ? Tout semble dépendre, en fait, très largement de la volonté politique des institutions communautaires et, à travers

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