136. Dans ces conditions, la question du recours à l’article 308 du Traité (ancien article 235) ne manque pas de se poser. Cette disposition permet à la Communauté de s’adapter aux situations nouvelles en étendant ses compétences sans nécessiter une révision formelle du Traité. Cet article qui constitue une soupape pour les institutions communautaires corrigeant
« la rigidité du principe d’attribution expresse des compétences » 327 est ainsi rédigé : « Si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l’un des objets de la Communauté, sans que le présent Traité ait prévu les pouvoirs d’action requis à cet effet, le Conseil statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées ». Les trois conditions d’application (caractère nécessaire de la mesure, réalisation d’un des buts de la Communauté et absence de compétence communautaire) sont strictement définies, car il s’agit d’un « levier d’intégration dont l’utilisation doit demeurer exceptionnelle » 328. En dépit de nombreuses controverses 329, ces conditions ont été interprétées assez souplement. En conséquence, le recours à cette disposition a été relativement fréquent 330. L’idée d’un recours à cette disposition pour l’établissement d’un droit commun des contrats, paraît donc séduisante. D’autant que le renvoi implicite qui est fait à l’article 2 du Traité, énumérant les missions de la Communauté, peut justifier une telle action au regard de l’objectif de développement « harmonieux et équilibré des activités économiques dans l’ensemble de la Communauté ». Mais le recours à l’article 308 à titre de fondement unique ou son adjonction à une ou plusieurs autres bases juridiques est souvent mal perçu par les Etats membres qui y voient une solution de facilité employée par les institutions pour détourner une compétence supplémentaire. La CJCE a rappelé à plusieurs reprises le caractère subsidiaire de cette disposition 331 et a déjà sanctionné le recours complémentaire à cette disposition alors qu’un autre article du Traité pouvait, à lui seul, fonder la compétence communautaire 332. Elle a, par une attitude qualifiée de « brutalement négative » 333, affirmé que : « faisant partie intégrante
327 - FLAESCH-MOUGIN (C.), Article 235, in : Traité instituant la CEE, Commentaire article par article, Sous la dir. de CONSTANTINESCO (V.), JACQUÉ (J.-P.) SIMON (D.), Economica, Paris, 1992, p. 1509.
328 - PETER (B.), La base juridique des actes en droit communautaire, RMCUE, mai 1994, n°378, p. 326.
329 - Pour une étude détaillée voir : MARENCO (G.), Les conditions d’application de l’article 235 du Traité CEE, RMC, 1970, n° 131, pp. 147-157. FLAESCH MOUGIN (C.), Article 235, in : Traité in stituant la CEE, Commentaire article par article, op. cit., pp. 1509-1539.
330 - En 1998 plus de cinq cent actes avaient déjà été adoptés sur cette base.
331 - CJCE, 12 juillet 1973, Massey-Ferguson, aff 8/73, Rec. p. 897.
332 - CJCE, Arrêt du 26 mars 1987, Commission / Conseil, aff 45/86, Rec. p. 1517.
333 - SIMON (D.) L’avis 2/94 du 28 mars 1996 sur l’adhésion de la Communauté à la Convention européenne des droits de l’homme, op.cit., p. 3.
d'un ordre institutionnel basé sur le principe des compétences d'attribution, cette disposition ne saurait constituer un fondement pour élargir le domaine des compétences de la Communauté, au-delà du cadre général résultant de l'ensemble des dispositions du Traité et, en particulier, de celles qui définissent les missions et les actions de la Communauté » 334. Il faut en conclure que l’article 308 ne doit donc pas servir dans le seul but d’éviter de trancher un problème de compétence. Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que l’utilisation de l’article 308 nécessite un vote à l’unanimité au sein du Conseil. Dans ces conditions, la possibilité de recourir à cette disposition ne permettra pas d’éviter le débat sur la nécessité d’une harmonisation des dispositions nationales relatives aux principes généraux en matière contractuelle. A moins, bien sûr, qu’une volonté politique émerge en ce sens et que, comme c’est souvent le cas, le processus communautaire serve d’habillage juridique à une décision purement politique.
137. En conclusion, la question de la base juridique d’une action communautaire fait apparaître plusieurs hypothèses. Il peut tout d’abord être reconnu que la diversité juridique constitue un frein au développement du marché commun dans sa globalité, alors l’utilisation des articles relatifs au rapprochement des législations sera possible pour l’adoption d’un texte harmonisant le droit commun des contrats. L’article 95, supposant la majorité qualifiée constituerait alors la base juridique idéale. L’utilisation conjointe de l’article 308 pourrait être envisagée si l’on considère qu’au regard de l’ampleur de l’action envisagée l’article 95 est d’une portée insuffisante. Par contre, dans le cas où l’incidence de la diversité juridique sur le fonctionnement du marché commun n’est pas reconnue, il sera impossible de trouver une base juridique valable, car dans ce cas même l’article 308 risquerait bien de n’être d’aucun secours.
Une autre hypothèse est à envisager : celle dans laquelle les institutions communautaires considèrent que seuls les consommateurs subissent réellement les conséquences de cette diversité. Dans ce cas, l’idée d’une harmonisation du droit commun des contrats doit être abandonnée au profit d’un droit communautaire de la consommation.
138. A défaut d’émergence d’une volonté politique suffisamment puissante pour imposer l’idée qu’une harmonisation des législations nationales relatives au droit des contrats est véritablement nécessaire pour le fonctionnement du marché commun, l’adoption d’un acte communautaire contraignant paraît se heurter à un véritable problème de base juridique.
D’autant que, comme l’a rappelé la Cour dans l’arrêt du 5 octobre 2000 déjà cité 335, le principe des compétences d’attribution doit être combiné avec le respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité.
II – Le respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité
334 - CJCE, Avis, 2/94, déjà cité, point 30.
335 - Aff C-376/98 déjà citée, point 83.
139. La subsidiarité, inscrite expressément pour la première fois dans le Traité de Maastricht, exige conformément à la technique fédérale, que : « dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n’intervient que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les Etats membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire ». Le principe de subsidiarité a connu un regain de popularité lorsqu’il a été introduit dans le Traité de Maastricht, bien qu’il s’agisse d’un principe politique qui existait déjà dans l’antiquité 336. C’est en réalité grâce à la doctrine religieuse du christianisme que le principe s’est exprimé le plus clairement. En 1931 le Pape Pie XI a énoncé la règle de la subsidiarité dans une encyclique 337 dont l’idée principale mérite d’être rappelée tellement elle correspond à l’esprit du principe à l’époque contemporaine :
« On ne peut enlever aux individus, pour les transférer à la Communauté, les attributions qu’ils sont capables d’exercer de leur propre initiative et par leurs propres moyens. Ce serait commettre une injustice et mettre en péril l’ordre social, que de retirer aux groupes de niveau inférieur, pour les transférer à une collectivité plus vaste et d’un rang plus élevé, les fonctions qu’ils peuvent exercer individuellement. L’objet naturel de toute intervention en matière sociale est d’aider les membres du corps social et non pas de les détruire ni de les absorber ».
La subsidiarité a d’abord été utilisée dans les Etats fédéraux, et ce n’est que progressivement que les autorités communautaires ont découvert qu’elle pouvait s’appliquer aux rapports entre Communauté et Etats membres. Pourtant le principe même des Communautés européennes repose sur l’idée de subsidiarité puisque l’attribution des compétences opérées à leur profit est fondée sur la nécessité pour les Etats de se regrouper pour faire face ensemble à des problèmes qu’ils n’étaient plus en mesure de traiter de façon satisfaisante séparément 338. Le Traité fondateur de la Communauté européenne du charbon et de l’acier prévoyait dans son article 5
« la Communauté accomplit sa mission dans les conditions prévues par le Traité, avec des interventions limitées […]. Les institutions de la Communauté exercent des activités avec un appareil administratif réduit, en coopération étroite avec les intéressés ». Sans y être expressément nommée, l’idée de subsidiarité n’était pourtant pas étrangère au Traité de Rome.
C’est ainsi que les articles 3, 100 et 100a (actuellement 3, 94 et 95) prévoyaient le rapprochement des législations nationales dans la mesure nécessaire au fonctionnement du marché commun. C’est en matière environnementale que le principe a été pour la première fois formalisé 339. Le Traité de Maastricht a ensuite supprimé le §4 de l’article 130 R en même temps qu’il a introduit la première référence générale au principe. Une première référence y
336 - L’idée se retrouvait déjà dans la pensée politique d’Aristote et a été reprise par Saint Thomas d’Aquin. Pour une étude historique du principe de subsidiarité, voir : MILLION-DELSOL (C.), Le principe de subsidiarité, Puf, coll. Que sais-je, Paris, 1993, 126 p.
337 - Quadragesimo Anno, Actae Apostolicae Sedis, XXIII, 1391, p. 203 § 126-127.
338 - RIDEAU (J.), Droit institutionnel des Communautés et de l’Union européenne, LGDJ, Paris, 3ème éd., 1999, p. 505.
339 - L’article 130R (actuel article 174 CE), introduit par l’Acte unique européen, disposait en effet « la communauté agit en matière d’environnement dans la mesure où les objectifs visés […] peuvent être mieux réalisés au niveau communautaire qu’au niveau des Etats membres pris isolément ».
est faite dans le préambule du Traité, dans lequel les Etats membres se déclarent « résolus à poursuivre le processus créant une union sans cesse plus étroite entre les peuples d’Europe, dans laquelle les décisions sont prises le plus près possible des citoyens conformément au principe de subsidiarité ». Mais c’est par le biais de l’ancien article 3B que le principe est formellement entré dans le droit positif communautaire. Cette disposition qui n’a pas été modifiée par le Traité d’Amsterdam et qui est devenue l’article 5 du Traité CE dispose :
« Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n’intervient, conformément au principe de subsidiarité, que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les Etats membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire » 340.
Le principe n’a pas pour vocation de déterminer si une compétence est ou non attribuée à la Communauté mais intervient, dès lors que la Communauté a déjà reçu compétence sur un domaine mais que cette compétence est partagée avec les Etats membres, afin de déterminer qui doit agir. Il ne s’agit donc pas d’un principe attributif des compétences mais d’un principe régulateur de l’exercice des compétences, comme l’a d’ailleurs souligné la Commission européenne 341. Le principe n’est appelé à jouer qu’en ce qui concerne les compétences concurrentes ou partagées. En effet l’article 5 précise « dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive […] ». C’est généralement de manière négative que sont définies les compétences concurrentes. Il s’agit des compétences qui ne sont réservées exclusivement ni à la Communauté ni aux Etats membres. Or, pas plus que les Traités ne donnent une liste des compétences communautaires, ils ne dressent une liste des compétences exclusives 342. Le champ d’application de ces compétences a été défini au regard des dispositions du Traité mais aussi de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes et d’une communication de la Commission 343. La Communauté est exclusivement compétente en ce qui concerne la suppression des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes des services et des capitaux, les règles de concurrence, l’organisation des marchés agricoles, les éléments essentiels de la politique des transports, la politique commerciale commune 344 et la préservation des ressources de la pêche 345. Le principe de subsidiarité ne
340 - Il résulte de l’accord interinstitutionnel du 25 octobre 1993 (Bull. CE, 10/93, point 2.2.2) sur les procédures pour la mise en œuvre du principe de subsidiarité et du protocole n°7 sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité, qui est annexé au Traité d’Amsterdam, que pour chaque proposition de texte communautaire une déclaration doit justifier dans quelle mesure cette action est conforme au principe.
341 - Communication de la Commission au Conseil et au Parlement sur le principe de subsidiarité, du 27 octobre 1992, SEC (92) 1990 final.
342 - Les compétences exclusives se définissent comme « celles qui excluent toute intervention normative des Etats à l’expiration d’un certain délai, nonobstant le non-exercice de celles-ci par la Communauté ». D’autres auteurs ont écrit que « lorsque les objectifs ou les actions, délimitant une compétence de la Communauté, sont précisés dans le Traité de telle façon que toute action des Etats membres y serait nécessairement contraire, la compétence en cause est dite exclusive par nature, en ce sens que c’est le Traité lui-même qui exclut la compétence des Etats membres ». Voir : LENAERTS (K.) VAN YPERSELE (P.), Le principe de subsidiarité et son contexte : Etude de l’article 3B du traité CE, CDE, 1994, n° 1-2, p. 14, n°16.
343 - Communication du 27 octobre 1992, précitée.
344 - CJCE, Avis n° 1/75, du 11 novembre 1975, Rec. p. 1355.
345 - CJCE, Arrêt du 16 juillet 1976, Kramer, aff 3 et 4 et 6/76, Rec. p. 1279.
peut donc trouver à s’appliquer dans l’un de ces domaines, pas plus d’ailleurs que dans les domaines de « compétences retenues des Etats », mais s’applique dans tous les autres domaines pour lesquels la Communauté détient une compétence 346. Il a donc vocation à s’appliquer aux droits des contrats. Pour intervenir en matière de droit commun des contrats, les institutions communautaires auront donc à établir qu’une telle action revêt des aspects transnationaux qui par nature ne peuvent pas être abordés de manière satisfaisante par la seule action des Etats membres, ou que l’absence d’action communautaire peut se révéler contraire aux objectifs du Traité et enfin qu’une intervention communautaire emporte des avantages manifestes. Il semble qu’une solide volonté politique soit nécessaire afin de surmonter l’obstacle consitué par ces différents test C’est ce constat qui a fait dire en substance à un auteur que parmi les différents éléments - techniques et culturels - qui détermineront l’issue de la question de la construction du droit communautaire des contrats, le principe de subsidiarité constitue certainement le plus significatif 347. Mais c’est sans compter sur un autre principe qui pourrait constituer un obstacle à cette construction : le principe de proportionnalité.
140. Inspiré du droit allemand, le principe de proportionnalité a été introduit dans l’ordre juridique communautaire, en tant que principe général du droit par le biais de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes 348 ; mais c’est le Traité de Maastricht qui lui a donné sa portée générale. L’article 3B, devenu l’article 5 du Traité prévoit dans son paragraphe 3, que « l’action de la Communauté n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du présent Traité ». Ce principe doit être distingué du principe de subsidiarité avec lequel il continue parfois d'être confondu. Les deux principes sont animés d’une même philosophie générale, limiter l’action de la Communauté à ce qui est strictement nécessaire, mais le champ d’application de la proportionnalité est plus étendu, puisqu’il ne se limite pas aux compétences partagées, comme l’a rappelé le Conseil européen d’Edimbourg 349. Par ailleurs, alors que le principe de subsidiarité « conditionne le déclenchement d'une action communautaire » le principe de proportionnalité « délimite son ampleur » 350. Or, il semble que l’on puisse s’opposer à un harmonisation d’ensemble des règles générales applicables au contrat au nom de ce principe. Il semble possible de prouver
346 - Un auteur considère cependant qu’il n’est pas exclu que pour préserver l’effet utile du Traité, le principe puisse trouver à s’appliquer « à l’égard de compétences originellement réservées aux Etats membres mais dont il apparaît qu’elle seraient mieux exercées, au vu des objectifs poursuivis, au niveau de la Communauté ».
Voir : VANDERSANDEN (G.), Considérations sur le principe de subsidiarité, Mélanges Velu, Bruylant, Bruxelles, 1992, t. 1, p. 195.
347 - ANTONIOLLI DELFLORIAN (L.), The european institutional structure, legal integration and the europeanisation of private law, in : L’européanisation du droit privé – Vers un Code civil européen ?, éd.
Universitaires, Fribourg, 1998, p. 37.
348 - CJCE, 5 octobre 1994, Antonio Crispoltoni c. Fattorio Autonoma Tabacchi et Giuseppe Natale et Antonio Pontillo c. Donatab Srl., aff C-133, C-300 et C-362/93, Rec. p. 4863, point 41.
349 - A propos du troisième alinéa de l’article 3B du Traité de Maastricht, il a été affirmé : « cet alinéa s’applique à toute action de la Communauté, qu’elle relève ou non de sa compétence exclusive », Bull. CE, 12-1992, p.
15.
350 - LENAERTS (K.) VAN YPERSELE (P.), Le principe de subsidiarité et son contexte. Etude de l'article 3B du Traité CE, CDE, 1994, n°1-2, p. 3.
qu’il existe des solutions moins contraignantes permettant de réaliser le même objectif de promotion des contrats transfrontières, comme par exemple, une harmonisation seulement partielle touchant certains types de contrats ou encore une amélioration des règles de droit international privé. Le principe de proportionnalité, à l’instar du principe de subsidiarité constitue donc un excellent argument dans les mains des adversaires d’une intégration juridique plus poussée, et seule une réelle volonté politique permettra de le dépasser.
*****
141. En attendant de connaître les orientations qui seront prises par les autorités communautaires, il convient d’envisager la solution qui pour l’heure, paraît la plus abordable : celle qui consiste en l’adoption d’une convention consacrée au droit commun des contrats et qui semble recevoir l’aval d’une grande partie de la doctrine eu égard à la flexibilité qu’offre un tel instrument. Il s'agit, par opposition à l'adoption d'un acte de droit dérivé, de faire adopter par les États membres un acte purement inter-étatique. Cette solution permet d’éviter le débat sur la validité des bases juridiques relatives au rapprochement des législations et de ménager ceux qui considèrent le droit commun des contrats comme un domaine de compétence éminemment national. L’article 293 du Traité CE (ancien article 220) prévoit la possibilité pour les Etats membres de négocier des conventions afin d’atteindre un objectif communautaire. Le succès des conventions déjà adoptées sur cette base est incontestable, l’évocation de la convention de Bruxelles concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale 351 suffit à s’en persuader. Mais cette disposition qui possède un champ d’application restreint (protection des personnes et des droits individuels, imposition, droit des sociétés et droit judiciaire) ne peut être utilisée pour l’élaboration d’un droit communautaire des contrats 352. L’article 34-2 d du Traité sur l'Union européenne (ancien article K.3 c) constitue une solution plus adaptée. Rédigé dans le cadre du troisième pilier sur la coopération en matière de justice et affaires intérieures, cet article prévoit que les Etats peuvent adopter des conventions internationales, afin de réaliser les objectifs de l’Union. Il n’est pourtant pas certain que ce texte qui vise le domaine de la coopération judiciaire en matière civile puisse englober autre chose que des règles de procédure et de conflit de lois et servir de base à l’adoption de règles substantielles. Pour l’instant, en effet, seules les questions de procédure ont fait l’objet de négociation dans le cadre cet article. Pourtant comme l’affirme le Professeur Idot, il s’agit là encore d’un choix purement politique « et si celui-ci s’orientait vers un projet plus ambitieux, l’article K3 c [34-2 d TUE] pourrait alors fournir le fondement juridique approprié » 353. Enfin pourquoi ne pas envisager la possibilité pour les Etats membres de conclure une convention internationale
351 - Convention du 27 septembre 1968, déjà citée.
352 - En ce sens : TILMANN (W.), The legal basis for a European Civil Code, op. cit., p. 471.
353 - IDOT (L.), Les bases communautaires d’un droit privé européen, op. cit., p. 35.
indépendamment de toute référence aux dispositions du Traité, en utilisant le droit international classique ? La convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles a été adoptée de cette manière. Cette hypothèse n’est valable que dans la mesure où il est établit que la matière envisagée relève de la compétence exclusive des Etats membres.
S’il s’agit d’une matière pour laquelle ils ont transféré une partie de leurs compétences à la
S’il s’agit d’une matière pour laquelle ils ont transféré une partie de leurs compétences à la