1.3 Les fondements théoriques du secret en droit
1.3.1 Les principales sources du secret
1.3.1.2 La notion de secret au niveau légal et réglementaire
Une foison de lois, tant fédérales que cantonales, protège expressément différents secrets. Un certain nombre de textes d’exécution, sans s’adresser directement aux justiciables, imposent en outre des obligations de secret aux personnes investies de leur application.
S’agissant de la législation fédérale, nous nous limiterons à dresser un panorama des secrets protégés les plus communs.
En droit pénal tout d’abord, la protection du secret rédactionnel est assurée à l’article 27bis du Code122. Plus d’une dizaine de dispositions du CP sanctionnent en outre la violation d’un secret qualifié. L’article 162 CP érige en infraction la violation du secret de fabrication et du secret commercial, tous deux étant également protégés à l’article 273 CP, lequel porte sur le service de renseignements économiques. Le titre troisième du livre deuxième du Code pénal traite notamment des infractions contre le domaine secret ou privé (articles 179 à 179novies). L’article 267 CP se réfère au secret diplomatique, et l’on trouve à l’article 283 CP la violation du secret du vote. Celui-ci est garanti à l’article 5 al. 7 de la Loi fédérale sur les droits politiques123, laquelle décline les mesures destinées à le sauvegarder, notamment en cas de vote électronique ou de relevés statistiques124. La publication sans droit des débats officiels secrets est sanctionnée à l’article 293 CP et les articles 320 à 321ter CP125 protègent les secrets auxquels sont astreintes les personnes qui revêtent une qualité particulière126. Enfin, la violation des secrets militaires est érigée en infraction à l’article 329 CP.
Le Code pénal militaire (CPM)127, justement, érige en infraction la violation du secret de service en son article 77. La trahison par la violation de secrets intéressant la défense
125
En lien avec l’art. 321ter CP, voir également la Loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du 6 octobre 2000 (LSCP ; RS 780.1).
126
Une série de lois fédérales réservent en outre expressément le secret professionnel. Voir par exemple pour les avocats, les notaires, les médecins, les ecclésiastiques et leurs auxiliaires, l’art. 170 al. 3 CC relatif au devoir de renseigner entre époux et, pour les avocats et les notaires, l’art. 9 de la Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier du 10 octobre 1997 (Loi sur le blanchiment d’argent, LBA ; RS 955.0) portant sur l’obligation de communiquer de l’intermédiaire financier.
127
Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM; RS 321.0).
120
Sur ce point, cf. LEGLER (1997), p. 60; SCHWEIZER in EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER
(2002), p. 204, n°38 et MÜLLER/LOOSER (2002), p. 73 et p. 76. Voir aussi l’ATF 120 II 118, 121.
121
MAHON in AUBERT/MAHON (2003),pp. 319-331, n°s1-19; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,vol. II (2000), pp.
87-121, n°s176-240 et SCHWEIZER in EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER (2002), pp. 490- 501, n°s1-30.
122
Pour de plus amples développements sur le secret rédactionnel, voir notamment SIMONET (2000);WERLY
(2004).
123
Loi fédérale sur les droits politiques du 17 décembre 1976 (RS 161.1).
124
nationale est prévue à l’article 86 CPM, tandis que l’article 106 CPM concerne la violation des secrets militaires.
Le Code civil (CC)128 protège en son article 28 le secret de la sphère privée ou intime129. L’article 268b CC garantit aux parents adoptifs le secret de leur identité à l’égard des parents naturels de l’enfant (secret de l’adoption), alors que l’article 268c CC prévoit le droit d’accès de l’enfant adopté aux données de ses parents biologiques.
L’article 321a al. 4 du Code des obligations (CO)130 impose au travailleur un devoir de fidélité, notamment celui de garder secret les faits confidentiels dont il a pris connaissance au service de son employeur. Sans le définir exactement, plusieurs dispositions du CO prévoient en outre le secret des affaires131.
La législation accessoire reprend pour elle certains des secrets commandés par les lois dites générales. Si elles n’émettent pas de réserve par un renvoi à la législation principale, ces lois spéciales dérogent aux lois générales, ainsi que le dicte le principe. Aussi l’article 35 LPD sanctionne la violation du devoir de discrétion par les personnes privées et les organes fédéraux132 appelés à traiter les données concernant des personnes physiques et morales définies à l’article 3 lit. a, c et d de ladite loi. Des dérogations à l’article 35 LPD sont possibles si elles remplissent les conditions fixées par l’article 19 LPD s’agissant des données traitées par un organe fédéral, respectivement celles établies par l’article 13 LPD, pour ce qui est des données communiquées par une personne privée. Les collaborateurs des autorités de l’état civil sont également astreints au secret, tel que le précise notamment l’article 44 de l’Ordonnance sur l’état civil133. Sont assujettis au secret de fonction les membres des autorités en matière de concurrence134, ainsi que les membres du Conseil de fondation et le personnel du Secrétariat de la Fondation Pro Helvetia135. Le secret de fonction des fonctionnaires et des employés fédéraux est rappelé dans la Loi fédérale sur l’alcool, laquelle oblige aussi toutes les autres personnes chargées de son exécution136, ainsi que dans la Loi sur le travail à domicile137. De même, sont tenus au secret entendu au sens des articles 320 à 321bis CP, le personnel de l’autorité protectrice compétente et celui de l’institution de traitement ou d’assistance agréée auquel les services administratifs, les médecins et les pharmaciens adressent des avis d’abus de stupéfiants en vertu de l’article 15 al. 1er de la Loi fédérale sur les
128
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210).
129
Et le Conseil fédéral de répéter dans son Message concernant la loi fédérale sur la protection des données
(LPD) du 23 mars 1988 ; FF 1988 II 421, 426, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral : la « sphère intime » (Intimsphäre) ou « sphère secrète » (Geheimsphäre) réunit « tous les faits et les événements de la vie dont seule a connaissance la personne concernée ou des personnes jouissant de sa confiance ». La « sphère privée » (Privatsphäre) comprend « les autres faits de la vie privée qui ne doivent pas être portés à la connaissance d’un large public ». Sur la théorie des trois sphères, cf. infra, partie I, pt. 1.3.2.1.
130
Loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième: Droit des obligations, CO ; RS 220).
131
Pour de plus amples développements sur la notion de secret des affaires et les bases légales y relatives, cf. CHAPPUIS (2004).
132
Art. 2 LPD.
133
Ordonnance sur l’état civil du 28 avril 2004 (OEC ; RS 211.112.2).
134
Art. 25 de la Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (Loi sur les cartels, LCart ; RS 251).
135
Art. 13 du Règlement de la fondation Pro Helvetia du 24 janvier 2002 (RS 447.11).
136
Art. 75 de La loi fédérale sur l’alcool du 21 juin 1932 (RS 680).
137
Art. 19 de La loi fédérale sur le travail à domicile du 20 mars 1981 (Loi sur le travail à domicile, LTrD ; RS 822.31).
stupéfiants138. Dans un tout autre domaine, celui de la protection des eaux, la loi prescrit le secret de fonction aux personnes qui sont chargées de son application, ainsi qu’aux experts et membres de commissions ou de groupes de travail instituées pour poursuivre ses buts139. Par ailleurs, les personnes qui ont été ou sont chargées d’assurer un service de télécommunication sont également dans l’« obligation d’observer le secret »140. Cette obligation est aussi rappelée aux personnes auxquelles il incombe d’exécuter les tâches prévues par la Loi fédérale sur le travail141, de même que celles qui y contribuent. Les personnes qui travaillent pour un centre de consultation d’aide aux victimes d’infractions doivent également garder le secret sur leurs constatations, tant à l’égard des autorités que des particuliers, sous peine de l’emprisonnement ou de l’amende142.
L’obligation de secret lie en outre toutes les personnes qui participent à l’application, au contrôle et/ou à la surveillance des lois fédérales sur les assurances sociales, aux termes de l’article 33 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)143. L’obligation de secret prévue à l’article 33 LPGA vaut dès lors pour les caisses de compensation instituées dans la Loi sur l’assurance-vieillesse et survivants, ainsi que pour les tiers auxquels ces dernières confient l’exécution de certaines de leurs tâches144.Elle s’impose également aux offices de l’assurance-invalidité prévus par la Loi fédérale sur l’assurance- invalidité145, sous réserve de certaines exceptions146. La Loi fédérale sur l’assurance- maladie147 décline les conditions dans lesquelles l’Office fédéral des assurances, les assureurs sociaux et les autres organes chargés de l’appliquer peuvent communiquer des informations en dérogation à l’article 33 LPGA148. La Loi fédérale sur l’assurance-accidents (LAA)149 prévoit également une série d’exceptions à l’obligation de secret pour les organes chargés de l’appliquer ou d’en contrôler et/ou d’en surveiller l’application150. L’article 97 al. 5 LAA en particulier autorise le médecin spécialiste de la sécurité au travail à dévoiler, sous certaines conditions, ses conclusions relatives à l’aptitude d’un travailleur à exécuter certains travaux. Les organes chargés d’appliquer la Loi fédérale sur l’assurance militaire ou la Loi fédérale sur l’assurance-chômage, de même que les personnes qui en contrôlent ou en surveillent l’application, sont également astreints à l’obligation de secret instituée à l’article 33 LPGA. Ils peuvent toutefois aussi y déroger, pour autant qu’ils respectent certaines conditions151.
138
Cf. art. 15 al. 2 de la Loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (Loi sur les stupéfiants, LStup ; RS 812.121).
139
Art. 52 al. 2 de la Loi fédérale sur la protection des eaux du 24 janvier 1991 (LEaux ; RS 814.20).
140
Art. 43 de la Loi fédérale sur les télécommunications du 30 avril 1997 (LTC ; RS 784.10).
141
Art. 44 de la Loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (Loi sur le travail ; RS 822.11).
142
Art. 4 de la Loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions du 4 octobre 1991 (LAVI ; RS 312.5).
143
Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1).
144
Cf. art. 63 al. 5 de la Loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). En cas d’inobservation du secret, une norme pénale explicite est prévue : l’art. 87 LAVS.
145
Loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; RS 831.20).
146
Cf. notamment les art. 66a et 68bis al. 2 et 3 LAI.
147
Loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal ; RS 832.10).
148
Cf. les art. 21 al. 5bis, 82 et 84a LAMal. En cas de violation du secret, l’art. 92 lit. c LAMal s’applique.
149
Loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA ; RS 832.20).
150
Cf. art. 97 LAA. En cas d’inobservation du secret, l’art. 112 LAA s’applique.
151
Cf. art. 95a de la Loi fédérale sur l’assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM ; RS 833.1), ainsi que les art. 85f al. 2, 3, 4 et 97a de la Loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0).
D’autres lois fédérales précisent les contours du secret auquel sont soumises les professions qui ne sont pas mentionnées à l’article 321 CP. Par exemple, le membre d’un organe, l’employé, le mandataire ou le liquidateur d’une banque, ainsi que le chargé d’enquête ou le délégué à l’assainissement désigné par la Commission fédérale des banques, de même que le membre d’un organe ou l’employé d’une institution de révision agréée, sont astreints au secret bancaire. En vertu de l’article 47 de la Loi fédérale sur les banques152, ces personnes sont punissables si elles révèlent leur secret, intentionnellement ou par négligence153. Les membres des organes, les employés et les mandataires de la Banque nationale suisse sont assujettis au secret de fonction et au secret d’affaires154. En tant qu’institution, la Banque nationale est également tenue de maintenir confidentielles toutes les données qu’elle collecte, notamment dans un but statistique155. Certains acteurs du marché boursier sont aussi tenus de garder secret les informations acquises dans l’exercice de leurs activités, sous peine de l’emprisonnement ou de l’amende156. Enfin, les personnes chargées de l’application des législations fiscales et celles qui y collaborent sont soumises au secret fiscal157. Il existe en outre de nombreuses dispositions sur la transmission des données relevant de ces différents domaines dans les réglementations fédérales et cantonales qui leur sont respectivement consacrées158.
Les législations cantonales doivent respecter les limites fixées par le droit fédéral, conformément à l’article 45 Cst. A l’instar des lois fédérales, les constitutions cantonales, les lois cantonales de procédure et celles sur le statut de la fonction publique, relatives à la protection des données et concernant la santé publique, notamment, recèlent des dispositions relatives au secret. L’on trouve en outre au détour de certains textes cantonaux portant sur l’exécution des peines des dispositions spécifiquement consacrées au secret.
Nous ne saurions éluder ici le rayonnement sur notre législation nationale des résolutions et des recommandations adoptées sous les auspices du Conseil de l’Europe. En effet, non seulement le législateur suisse ne cesse de s’en inspirer, mais elles sont en outre relativement nombreuses à s’intéresser au droit au secret. Il importe dès lors de s’y attarder, quand bien même elles ne sont pas directement applicables.
152
Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934 (Loi sur les banques, LB ; RS 952.0).
153
Comme le relèventSCHÖNLE /KERNEN (1976), p. 162 et CHAUDET/HEINZER (1997), p. 459, l’art. 47 LB est la seule disposition relative au secret dont la violation commise par négligence est déclarée punissable (art. 47 ch. 2 LB). Pour de plus amples développements sur le secret bancaire, cf. ZUFFEREY/CASA/GRISEL (2004), en particulier pp.211-219.
154
Art. 49 de la Loi fédérale sur la Banque nationale suisse du 3 octobre 2003 (Loi sur la Banque nationale, LBN ; RS 951.11). En cas de violation du secret, l’article 49 al. 3 LBN s’applique.
155
Art. 16 LBN.
156
Art. 43 de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (Loi sur les bourses, LBVM ; RS 954.1). Sur cette obligation, lire ROTH (2001).
157
S’agissant de la législation fédérale, cf. notamment l’art. 110 de la Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD ; RS 642.11) ; l’art. 39 de la Loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID ; RS 642.14) ; l’art. 37 de la Loi fédérale sur l’impôt anticipé du 13 octobre 1965 (LIA ; RS 642.21) ; l’art. 33 de la Loi fédérale sur les droits de timbre du 27 juin 1973 (LT ; RS 641.10) ; l’art. 55 de la Loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 2 septembre 1999 (Loi sur la TVA, LTVA ; RS 641.20). Pour de plus amples développements sur le secret fiscal, cf. notamment MARAIA (2004),en particulier pp.250-272.
158
Voir par exemple les législations fiscales cantonales, lesquelles prescrivent des règles relativement rigoureuses s’agissant de la communication des données fiscales.
Plusieurs d’entre elles159 ont mené à l’élaboration puis à l’adoption par la Suisse de la
Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel160 dont les dispositions on l’a vu sont de rang constitutionnel. Dans la foulée, d’autres recommandations relatives à la protection du traitement des données nominatives ont également été émises161. Par ailleurs, à l’heure du règne des nouvelles technologies de l’information, l’annexe à la Recommandation n° R(99)5162 réunit un ensemble de lignes directrices qui formulent « des principes d'une conduite loyale à observer
en matière de protection de la vie privée par les utilisateurs et les fournisseurs de services d'Internet » et que les droits nationaux sont vivement invités à respecter.
L’annexe à la Recommandation n° R(2000)10163 établit un code modèle de comportement adéquat destiné aux agents de l’Etat. Ce code approfondit en partie les principes directeurs de la fonction publique reconnus en Suisse, parmi lesquels le devoir de confidentialité des agents publics. Le paragraphe 11 en particulier prévoit l’obligation pour tout agent public de « traiter
de manière adéquate, avec toute la confidentialité nécessaire, toutes les informations et tous les documents acquis dans l'exercice, ou à l’occasion de l’exercice, de ses fonctions ». De
même, le paragraphe 22 ch. 2 de l’annexe leur impose de prendre toutes les mesures appropriées « pour garantir la sécurité et la confidentialité des informations dont il ou elle est
responsable ou dont il ou elle a connaissance ». Ils doivent néanmoins veiller dans ce cadre à
ne pas « procéder à la rétention d’informations officielles qui peuvent ou devraient être
légitimement rendues publiques »164.
En ce qui concerne le secret professionnel, on retrouve en particulier celui de l’avocat et son corollaire, le droit accordé au prévenu de communiquer avec lui en toute confidentialité, dans la Recommandation du Comité des Ministres n° R(2000)21165. Celle-ci impose aux avocats de « respecter le secret professionnel conformément à la législation interne, aux règlements et
à la déontologie de leur profession », sous peine de « sanctions appropriées » et postule que
« toutes les mesures nécessaires devraient être prises pour veiller au respect du secret
159
Par exemple la Résolution (73)22 relative à la protection de la vie privée des personnes physiques vis à vis des banques de données électroniques dans le secteur privé, adoptée par le Comité des Ministres le 26 septembre 1973, lors de la 224e réunion des Délégués des Ministres ; la Résolution (74)29 relative à la protection de la vie privée des personnes physiques vis à vis des banques de données électroniques dans le secteur public, adoptée par le Comité des Ministres le 20 septembre 1974, lors de la 236e réunion des Délégués des Ministres, ainsi que la Recommandation n° R(81)1 relative à la réglementation applicable aux banques de données médicales automatisées, adoptée par le Comité des Ministres le 23 janvier 1981, lors de la 328e réunion des Délégués des Ministres.
160
Conclue à Strasbourg le 28 janvier 1981 et entrée en vigueur pour la Suisse le 1er février 1998 (RS 0.235.1).
161
Par exemple, la Recommandation n° R(85)11 relative à la protection des données à caractère personnel utilisées à des fins de marketing direct, adoptée par le Comité des Ministres le 25 octobre 1985, lors de la 389e réunion des Délégués des Ministres ; la Recommandation n° R(89)2 sur la protection des données à caractère personnel utilisées à des fins d’emploi, adoptée par le Comité des Ministres le 18 janvier 1989, lors de la 423e réunion des Délégués des Ministres.
162
Recommandation n° R(99)5 sur la protection de la vie privée sur Internet, adoptée par le Comité des Ministres le 23 février 1999, lors de la 660 e réunion des Délégués des Ministres.
163
Recommandation n° R(2000)10 sur les codes de conduite pour les agents publics, adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 11 mai 2000 à sa 106e session.
164
Par. 22 ch. 4 dudit code.
165
Recommandation n° R(2000)21 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la liberté d’exercice de la profession d’avocat, adoptée par le Comité des Ministres le 25 octobre 2000, lors de la 727e réunion des Délégués des Ministres.
professionnel des relations entre avocats et clients ». Des dérogations à ce principe étant
admises « seulement si elle sont compatibles avec l’Etat de droit »166.
L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a adressé en 1985 au Comité des Ministres une Recommandation relative à l’harmonisation de la réglementation concernant le secret professionnel167. Celle-ci se fonde en particulier sur la nécessité de protéger la vie privée, dans un monde dont « les progrès techniques et l'évolution scientifique ne contribuent
pas seulement au progrès et au bien-être de l'humanité, mais fournissent aussi les moyens de menacer des droits fondamentaux ». Considérant que « la protection du secret professionnel est un élément essentiel du droit au respect de la vie privée », elle invite le Comité des
Ministres à préparer à l’attention des Etats membres du Conseil de l’Europe une recommandation « fixant des normes minimales pour la protection du secret professionnel » et appelée à reposer sur deux principes directeurs. Le premier concerne le titulaire du secret en ces termes : « Toute personne ayant, en raison de son statut ou de ses fonctions, de
sa profession ou de ses compétences, connaissance d'un renseignement dont la partie intéressée souhaite, expressément ou implicitement, qu'il soit gardé secret est visée par l'obligation de secret professionnel ». Le deuxième vise directement l’application du principe
de la légalité : « Les exceptions à cette obligation doivent être prévues par la loi ou ordonnées
par un tribunal régulier, et doivent être en accord avec l'article 8 par. 2 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales ». A notre connaissance
toutefois, le Comité des Ministres ne lui a pas donné suite, probablement en raison de la disparité des législations nationales en la matière. Il n’empêche que ce texte révèle