Les symptômes de premier rang de Kurt Schneider

O aviso prévio indenizado (ou não trabalhado) é uma parcela que, conforme indica sua própria denominação, possui natureza indenizatória, sendo paga pelo empregador em valor correspondente a pelo menos trinta dias de salário, a partir do momento em que aquele decide demitir o empregado sem justa causa, e sem pré-avisar o trabalhador sobre seu desligamento com antecedência mínima de trinta dias. Do pagamento dessa indenização resulta, ainda, a projeção de um doze avos concernente ao décimo-terceiro salário – também dito indenizado - e do duodécimo relativo às férias indenizadas. A retribuição das parcelas referidas decorre de previsão legal, salvo se acordo ou convenção coletiva de trabalho assegurá-las em valor superior ao prescrito na legislação trabalhista.

Antes da edição da Lei nº 9.528/97, a redação da alínea “e”, insculpida no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, previa expressamente a exclusão do aviso prévio indenizado do conjunto de parcelas componentes do salário-de-contribuição. Eis a redação revogada:

Art. 28. [...]

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição: [...]

d) os abonos de férias não excedentes aos limites da legislação trabalhista;

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984.

A promulgação da Lei nº 9.528 acarretou uma série de modificações no prefalado art. 28 (caput e demais dispositivos), passando as alíneas “d” e “e” retrocitadas, assim como o §9º, a vigorar com o seguinte texto:

Art. 28. [...]

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...]

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;

e) as importâncias:

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984.

Depreende-se, da análise dos dispositivos acima transcritos, que a legislação do custeio previdenciário, com o advento da Lei nº 9.528/97, deixou de mencionar expressamente o aviso prévio indenizado como parcela não integrante do salário-de- contribuição.

Por outro lado, a redação do art. 214, §9º, V, “f”, do Regulamento da Previdência Social (RPS) permaneceu inalterada por mais de uma década após a Lei nº 9.528, continuando a incluir o aviso prévio não trabalhado no rol das parcelas não sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias. Referida previsão infralegal foi posteriormente extinta, com a edição do Decreto nº 6.727, em 12/01/2009.

Segundo a doutrina professada por Ivan Kertzman e Sinésio Cyrino (2010, p. 210), “a posição oficial da Receita Federal do Brasil, após a revogação do citado dispositivo, é de que o aviso prévio indenizado passou a fazer parte do salário-de-contribuição, pois entende que a partir do Decreto 6.727/2009, não há qualquer previsão legal para a não tributação desta parcela”. Este entendimento do órgão responsável pela fiscalização, arrecadação e cobrança das contribuições sociais previdenciárias foi evidenciado através da Instrução Normativa RFB nº 925, de 6 de março de 2009 (DOU de 9 de março de 2009), em seus artigos 6º e 7º, in verbis:

Art. 6º [...]

Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste artigo, a GPS gerada pelo SEFIP deverá ser desprezada, devendo ser preenchida GPS manualmente com os valores efetivamente devidos, incluindo as contribuições incidentes sobre o aviso prévio indenizado e sobre o décimo-terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado, observado o disposto no art. 7º.

Art. 7º Para fins de cálculo das contribuições e de enquadramento na Tabela de Salário de Contribuição, o valor do aviso prévio indenizado deverá ser somado às outras verbas rescisórias que possuem incidência de contribuições previdenciárias, na competência do desligamento.

Parágrafo único. O décimo-terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado deve ser somado ao valor do décimo-terceiro salário proporcional, correspondente ao valor bruto da gratificação sem compensação dos adiantamentos pagos, mediante aplicação, em separado, da Tabela de Salário de Contribuição.

O posicionamento adotado pela Receita Federal do Brasil tem sido rechaçado veementemente pelos contribuintes, juristas e demais operadores do Direito. Várias demandas têm sido ajuizadas contra a Fazenda Nacional, resultando praticamente numa unanimidade de decisões judiciais que asseveram a não incidência de tributação previdenciária sobre a parcela em comento.

Em síntese, verifica-se que todos esses julgamentos, respaldados em farta doutrina, reafirmam o cunho indenizatório do aviso prévio não trabalhado. Aduzem, ainda, que o rol de verbas indicadas no art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91 não é exaustivo, existindo verbas, não relacionadas naquele dispositivo, que por sua natureza não podem compor a base de cálculo previdenciária. Ademais, o art. 28, I, do diploma legal recém-citado, preceitua que o elemento nuclear da remuneração (que é a base do salário-de-contribuição dos empregados

e avulsos) são os rendimentos destinados a retribuir o trabalho – o aviso prévio indenizado não se destina a retribuir esforço laboral, é indenização.

Confira-se, pois, recente julgado oriundo da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. Recurso Especial não provido.

(RESP 201001995672, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2011.)

Por fim, mais uma decisão pela não incidência de tributação, desta feita emanada do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. APLICABILIDADE. PEDIDO DE REFORMA DE DECISÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. EXIGIBILIDADE. FÉRIAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO- INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. CRITÉRIOS. LIMITAÇÕES LEGAIS. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO- INCIDÊNCIA. PRÊMIO. INCIDÊNCIA. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. [...] 6. O aviso prévio indenizado tem natureza indenizatória, uma vez que visa reparar o dano causado ao trabalhador que não foi alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada por lei, bem como não pôde usufruir da redução de jornada a que fazia jus (CLT, arts. 487 e 488). A circunstância da Lei n. 9.528/97 e do Decreto n. 6.727/09 terem alterado, respectivamente, as redações da alínea e do § 9º da Lei n. 8.212/91 e da alínea f do § 9º do art. 214 do Decreto n. 3.048/99, as quais excluíam o aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição, não oblitera a natureza indenizatória de referida verba, na medida em que a definição da base de cálculo precede à análise do rol de exceção de incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. [...] 9. Agravos legais não providos. (AMS 201061200048795, JUIZ ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:15/09/2011 PÁGINA: 705.)