Les professionnels RH, cadres et encadrants 2.7
2.7.2. Le travail d’encadrement : quelques repères
O devido processo legal é tão antigo que remonta ao período medieval. No século XIII, em 15 de junho do ano de 1215, denominou-se law of the land a Magna Carta do rei João Sem Terra. Para Nelson Nery Júnior54, tal princípio foi criado para
ser “garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa”, representando a garantia principal do indivíduo e da coletividade contra o arbítrio do Estado.
O processo penal foi erigido à categoria de direito fundamental do cidadão contra o absolutismo do poder de punir por meio do Bill of Rights55 inglês, como
garantia contra os abusos praticados sob o manto do exercício do poder de punir56.
Segundo Jorge Miranda57, no reinado de Eduardo III, um legislador
desconhecido editou no Parlamento Inglês, em 1354, uma lei que se utilizou pela primeira vez do termo due process of law. O devido processo legal é cláusula constante e notável pela sua relevância constitucional nas instituições saxônicas; sempre esteve presente na legislação das colônias inglesas da América do Norte,
54 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 21.
55 A Declaração de direito de 1689 (em inglês Bill of Rights of 1689) é um documento feito na
Inglaterra pelo Parlamento que determinou, entre outras coisas, a liberdade, a vida e a propriedade privada, assegurando o poder do Parlamento na Inglaterra.
56 SILVA JÚNIOR, op. cit., p. 418.
57 MIRANDA, Jorge. Textos históricos do direito constitucional. 2. ed. Lisboa: Imprensa Casa da
tornando-se mais tarde parte da Constituição dos Estados e da Federação dos Estados Unidos, que o recepcionaram em sua íntegra e o aperfeiçoaram.
A Declaração de Direitos de Virgínia (1776) tratava do princípio na secção 8ª e foi a pioneira em utilizar em uma constituição escrita tal garantia aos direitos individuais. Segundo esta,
em todo processo criminal incluídos naqueles em que se pede a pena capital, o acusado tem direito de saber a causa e a natureza da acusação, ser acareado com seus acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor e a ser julgado, rapidamente, por um júri imparcial de doze homens de sua comunidade, sem o consentimento unânime dos quais, não se poderá considerá-lo culpado; tampouco pode-se obrigá-lo a testemunhar contra si próprio; e que ninguém seja privado de sua liberdade, salvo por mandado legal do país ou por julgamento de seus pares. 58
Guido Fernando Silva Soares59 afirma que outras constituições estaduais
americanas (Delaware – 1776, Maryland – 1776, Carolina do Norte – 1776, Massachussetts – 1780, New Hampshire – 1784) também consagraram o princípio antes da Constituição dos Estados Unidos. As dez primeiras emendas da Constituição dos Estados Unidos, denominadas Bill of Rights, foram editadas em 1791, na Filadélfia, e faziam constar na Emenda V o princípio do devido processo legal.
No Brasil, é imperioso registrar que na história das constituições, desde a imperial de 1824, todas elas tenham se ocupado de declarar os direitos fundamentais, a maioria deles referentes ao processo penal, nunca havia sido proclamada, expressamente, a cláusula do devido processo legal, estando implícito, como derivação das várias garantias processuais de ordem criminal previstas nas constituições. Registra-se a sua introdução explícita no direito pátrio, tal como consta na Carta americana, a partir da Constituição de 1988 que evidenciou como uma garantia prevista no art. 5º, inc. LIV.
58 VIRGINIA (Estado). Declaração de direitos do bom povo de Virgínia (1776). 1776. Disponível
em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3% A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de- direitos-do-bom-povo-de-virginia-1776.html >. Acesso em: 1 jun 2015.
Trata-se de garantir um processo legitimamente instituído e regularmente desenvolvido, observando a plena contraditoriedade entre as partes, ou seja, um contraditório não somente formal, mas também substancial, no qual as partes sejam cientificadas da iniciativa judicial e postas em condição de cumprir as determinações tidas pelo órgão jurisdicional como necessárias.
É possível dividir o due process of law em dois aspectos: o substantive due
process e o procedural due process. O devido processo legal substantivo ou material
é uma forma de controle de conteúdo das decisões; segundo Carlos Alberto de Siqueira Castro,60 é "capaz de condicionar, no mérito, a validade das leis e da
generalidade das ações (e omissões) do Poder Público". Já o devido processo legal, em sua fase processual, é um princípio síntese que engloba um conjunto de garantias processuais mínimas, como o contraditório, o juiz natural, a duração razoável do processo e outras61.
Sobre o conteúdo do devido processo legal, a jurisprudência do STF no julgamento do Habeas Corpus no 96.905/RJ decidiu que:
A garantia constitucional do "due process of law" abrange, em seu conteúdo material, elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas e de tratamento processual); (g) direito de não ser investigado, acusado processado ou condenado com fundamento exclusivo em provas revestidas de ilicitude, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude derivada (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio (HC 69.026/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 77.135/SP, Rel. Min.
60 CASTRO, Carlos Alberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 383.
ILMAR GALVÃO - HC 83.096/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 99.289/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (l) direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em consequência, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO); e (m) direito à prova. 62
Para José Herval Sampaio Júnior63, o princípio do devido processo legal
assume dentro do processo penal uma importância transcendental que delineia todo o seu agir, limitando inclusive a atividade do legislador. Portanto deve a lei se conformar aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, não havendo lugar para interferência no núcleo protetivo da liberdade do agente.
Marco Antônio Marques da Silva64 corrobora tal entendimento ao afirmar que
"o devido processo legal não se destina somente ao intérprete da lei, mas já informa a atuação do legislador, impondo-lhe a correta e regular elaboração da lei processual penal". Em outras palavras, o juiz está submetido e deve submeter as partes à norma processual penal vigente, o que caracteriza a garantia constitucional. O surgimento do devido processo legal teve como função precípua evitar as arbitrariedades por parte do Estado e da Administração Pública, que não respeitavam regras mínimas para a consecução de seus interesses.
O devido processo legal no âmbito do direito processual penal pode ser verificado diante das seguintes garantias:
a) Acesso à Justiça Penal: considerado tanto sob o aspecto econômico, como sob o técnico, expresso nos incisos LXXIV e LXXVII do art. 5º da CF; compreende a garantia de assistência jurídica gratuita aos necessitados, promovendo o princípio da igualdade, além da imprescindibilidade de atuação
62 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus HC 96905/RJ. Relator: Ministro Celso de
Mello. Julgamento em: 25 ago. 2009. Publicado em: 3 out. 2011b. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24.SCLA.+E+96905.N UME.%29+OU+%28HC.ACMS.+ADJ2+96905.ACMS.%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl. com/pjpz7g2>. Acesso em: 4 jan. 2016.
63 SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo constitucional: nova concepção de jurisdição. São
Paulo: Método, 2008. p. 137.
64 SILVA, Marco Antônio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito.
técnica, uma vez que essa assistência jurídica deve ser promovida por profissional devidamente habilitado para tanto;
b) Juiz Natural em matéria penal: presente nos incisos XXXVII, XXXVIII e LIII do art. 5º da CF, consubstancia-se por meio da pré-constituição de órgão jurisdicional competente, o juiz natural. Assim o indivívuo envolvido numa
persecutio criminis só pode ser validamente processado e julgado por agente
do Poder Judiciário autêntico, ou seja, legítimo e regularmente investido no exercício da jurisdição penal;
c) Tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal: disposto no
caput do artigo 5º da CF, que dispõe sobre o direito à igualdade de todos
perante a lei, além do inciso I, que sobreleva a igualdade de gêneros. Essa garantia impõe a necessidade de haver equilíbrio de situações entre os ofícios da acusação e da defesa, em uma situação de reciprocidade e não apenas de mera igualdade formal. Acentua, assim, a necessidade de a equidistância do juiz ser adequadamente temperada, mercê da atribuição ao magistrado de poderes mais amplos, a fim de estimular a efetiva participação das partes no contraditório e, consequentemente, sua colaboração e cooperação no justo processo;
d) Plenitude de defesa do indiciado, acusado, ou condenado, com todos os recursos a ela inerentes: presente nos incisos LV e LVI do art. 5º da CF. O direito de defesa, não é um privilégio, tampouco uma simples conquista da humanidade, mas um autêntico direito originário e, por isso, inalienável. Abrange não só a defesa em seu aspecto subjetivo, consistente na faculdade de, em abstrato, infirmar a imputação deduzida, mas também o objetivo, que conduz à defesa concretamente exercida, consubstanciada na autodefesa (por meio de interrogatório, participação na audiência, etc.), na defesa técnica e no direito de produzir provas lícitas e o direito de essas provas serem apreciadas e influírem no convencimento do julgador;
e) Publicidade dos atos processuais penais e a motivação dos atos decisórios penais: presentes nos incisos LX do art. 5º e IX do art. 93, também são meios para que possa oferecer e garantir a amplitude da defesa do imputado. Além disso, é por meio da motivação que o magistrado mostra como apreendeu os fatos e interpretou a lei que sobre eles incide, propiciando, com a indispensável clareza, lógica e precisão a perfeita compreensão da
abordagem de todos os pontos questionados e, consequentemente, a conclusão atingida;
f) Fixação de prazo razoável de duração do processo penal: compreende não só a obrigação de que haja um prazo, mas também que esse prazo seja adequado para a parte desenvolver a sua atividade e, em relação ao acusado, para que se realize a ampla defesa garantida pela Constituição; g) Legalidade da execução penal: garantia que se faz com ela indispensável e inarredável complemento de todas as outras, reiteráveis no processo de execução da sentença penal condenatória. Uma vez transitada em julgado, a sentença assume a natureza de título executivo, sendo o único pressuposto da execução penal, reclamando, portanto, estrita observância, não só do seu próprio conteúdo, bem como das disposições legais e regulamentares atinentes ao respectivo procedimento.
Assim, com base nas garantias acima expostas, pode-se inferir que a pessoa física integrante da coletividade não pode ser privada de sua liberdade ou de outros bens a ela correlatos sem o devido processo legal em que se realize a ação judiciária.
E tudo isso com o pleno vigor de três postulados básicos, quais sejam, os atinentes à inadmissibilidade de sujeição à punição estatal sem que tenha ocorrido a prática de fato típico, antijurídico e culpável, e haja, correlatamente, indícios de autoria; à jurisdicionalização da imposição de pena ou de medida de segurança; à vedação de realização satisfativa do ius puniendi provisória ou definitivamente, antes de transitada em julgado sentença condenatória.
O devido processo penal, ao tempo em que regula a jurisdição no âmbito criminal, torna a persecutio criminis juridicamente vinculada por padrões normativos que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado65.
Portanto, pode-se concluir que a garantia constitucional do devido processo legal, especificada no processo penal, reclama, para a sua efetivação, que o procedimento em que este se materializa, observe rigorosamente todas as formalidades prescritas em lei, para o perfeito atingimento de sua finalidade
solucionadora de conflito de interesses socialmente relevantes, quais sejam, o punitivo e o de liberdade.