464 N. Bricq, rapport Assemblée nationale n° 3028, Mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, p. 47.
294. Le cadre initial issu de la loi MURCEF a permis de généraliser la médiation comme mode de résolution de certains litiges entre banques et clients titulaires de comptes de dépôt. Mais ce cadre avait un champ d’application limité, lequel a été étendu par la loi Chatel du 3 janvier 2008 (§ 1). Le régime juridique de cette médiation institutionnelle parait quant à lui perfectible (§ 2).
§ 1- L’EVOLUTION DU CADRE DE MEDIATION PREVU PAR LA LOI MURCEF
295. La loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs a permis une extension de la loi MURCEF, conférant ainsi à la médiation bancaire une place plus importante dans le cadre du règlement des litiges. En effet, conformément à la loi du 11 décembre 2001, les litiges pour lesquels le médiateur pouvait recommander des solutions étaient ceux relatifs à l’application par les établissements de crédit des obligations découlant de la convention de compte de dépôt. Il s’agissait de litiges portant sur la conclusion de la convention de ce compte, mais également sur son contenu qui se réfère à l’ouverture, à la clôture et au fonctionnement du compte ainsi qu’aux services et moyens de paiement qui y sont attachés (chéquier, carte bancaire…).
Plus concrètement, le médiateur était par exemple compétent en cas de blocage d’une carte bancaire, d’opérations débitées sur le compte avant opposition sur une carte volée, de dépassement d’une facilité de caisse, de cessation sans préavis de l’autorisation de découvert accordée, de pénalités libératoires sur rejet de chèque, de retraits DAB contestés, de modalités d’éditions de relevés de compte, de contestation de la tarification bancaire… Initialement, la médiation concernait aussi les litiges liés à l’interdiction des ventes avec primes et des ventes ou de prestations de service liées, c’est-à-dire les packages bancaires.
Sur le plan rationae materiae, la médiation institutionnelle ne couvrait donc pas l’ensemble des litiges survenant entre une banque et son client. Mais l’établissement de crédit pouvait aller au-delà de la loi et étendre le domaine d’intervention du médiateur. C’est ainsi par exemple qu’à la Société Générale, le médiateur était compétent pour tous les litiges portant sur les produits et services proposés à la clientèle de cette banque, sauf ceux dont la solution négociée serait contraire à la loi, ceux mettant en jeu la politique générale de la banque (par exemple : taux d’intérêt sur prêt ou crédit, décision de refus de crédit, tarification)
ou ceux concernant les performances de produits liées aux évolutions générales des marchés. La BNP avait également progressivement étendu le champ d’intervention du médiateur aux litiges liés au crédit, aux modalités de mise en œuvre du contrat d’assurance lié au crédit ou encore aux modalités d’exécution des ordres de bourse et d’OPCVM465. On le voit, il était nécessaire de se reporter aux chartes de médiation des banques, pour savoir quels étaient les litiges non répertoriés par la loi qui pouvaient conduire à une saisine du médiateur. Par ailleurs, le médiateur mis en place par la loi MURCEF n’était compétent que pour les litiges individuels qui opposent les clients titulaires d’un compte de dépôt à l’établissement bancaire. Il va sans dire qu’au plan rationae personae, la médiation institutionnelle concernait essentiellement en principe une clientèle de particuliers n’agissant pas dans un cadre professionnel. Le champ d’application de la loi MURCEF était donc limité aux litiges portant sur les conventions de compte de dépôt, d’où son caractère restreint.
296. Les dispositions originelles de cette loi sont entrées en vigueur un an après leur publication au journal officiel, laquelle a été faite au JO du 12 déc. 2001. Par conséquent, les banques sont tenues de mettre en place ce dispositif depuis le 12 décembre 2002. Il peut s’agir d’un médiateur propre à la banque (dit « médiateur pour compte propre ») ou d’un médiateur commun à plusieurs banques (dit « médiateur pour compte commun ») à l’instar de celui de la fédération bancaire française466. Comme on le constate, la loi a mis en place de façon impérative un mode alternatif de règlement de certains litiges entre banques et clients consistant en une médiation.
297. Les rapports annuels successifs des médiateurs et du comité de la médiation bancaire depuis 2003467 ont relevé de façon récurrente, au nombre des critiques du dispositif légal, le caractère restreint du champ d’application de la loi MURCEF, et ont donc souhaité son extension. Celle-ci a été réalisée par la loi du 3 janvier 2008, complétée par l’ordonnance du 15 juillet 2009. Ainsi, conformément à l’article L. 315-1 du code monétaire et financier (CMF) :
465 Organismes de placement collectif en valeurs mobilières. Ils regroupent les SICAV (sociétés d’investissement à capital variable) et les FCP (fonds communs de placement). Il s’agit de modes de gestion indirecte de l’épargne à travers des organismes chargés d’investir dans les valeurs boursières pour le compte de l’épargnant.
466 www.fbf.fr
467 Les rapports annuels du comité de la médiation bancaire sont disponibles sur le site de la banque de France. Rubrique : protection du consommateur, sous-rubrique Infobanque : votre banque et vous, partie informations de référence, sous-partie : La médiation en savoir plus.
« tout établissement de crédit ou de paiement désigne un ou plusieurs médiateurs chargés de recommander des solutions aux litiges avec des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, relatifs aux services fournis et à l’exécution des contrats conclus dans le cadre du présent titre et du titre II du présent livre et relatifs aux produits mentionnés aux titres Ier et II du livre II. Les médiateurs sont choisis en raison de leur compétence et de leur impartialité.
Le médiateur est tenu de statuer dans un délai de deux mois à compter de sa saisine. Celle-ci suspend la prescription conformément aux conditions de l’article 2238 du code civil… ».
298. La loi Chatel du 3 janvier 2008 ou loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs a donc apporté une importante innovation en matière de médiation bancaire. Cette loi, entrée en vigueur le 5 janvier de la même année (à défaut de précision particulière), a en effet étendu le champ d’application de la médiation bancaire à tous les litiges relatifs au crédit et à l’épargne susceptibles d’opposer un client, personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels à sa banque. Le médiateur peut désormais être saisi dans le cadre des litiges relatifs aux services fournis et à l’exécution de contrats conclus en matière d’opérations de banque. Ces dernières comprennent conformément à l’art. L. 311-1 CMF : la réception des fonds du public, les opérations de crédit ainsi que les services bancaires de paiement.
Le médiateur est également compétent en ce qui concerne les litiges de la consommation portant sur les services d’investissement et leurs services connexes. Ces services « portent sur les instruments financiers et comprennent des services et activités définies par décret concernant notamment la réception, la transmission et l’exécution d’ordres pour le compte de tiers, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, le conseil en investissements, le placement garanti ou non garanti (art. L. 321-1 CMF). Les services connexes aux services d’investissement comprennent en particulier la conservation ou l’administration d’instruments financiers pour le compte de tiers, la tenue de comptes d’espèces correspondant à ces instruments financiers ou la gestion de garanties financières, la recherche en investissements et l’analyse financière ou toute autre forme de recommandation générale concernant les opérations portant sur les instruments financiers, les services de change lorsque ceux-ci sont liés à la fourniture de services d’investissements (art. L. 321-2 CMF). »468.
La compétence du médiateur s’étend également aux litiges portant sur les instruments financiers et les produits d’épargne. « Les instruments financiers comprennent notamment les actions et autres titres donnant accès au capital ou aux droits de vote, les titres de créance à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse, les parts ou actions d’organisme de placements collectifs (art. L. 211-1 CMF). Les produits d’épargne comprennent tous les livrets divers ainsi que les bons de caisse. »469. Par conséquent, sont en principe exclus de la médiation institutionnelle les litiges avec les personnes physiques ou morales agissant dans un cadre professionnel, même lorsqu’ils sont relatifs aux ventes subordonnées et aux ventes avec primes.
299. Le médiateur bancaire est donc désormais compétent pour « tous les litiges nés de toutes les activités bancaires à destination de la clientèle grand public dans le respect des prérogatives reconnues aux banques en matière de politique tarifaire, d’offre commerciale ou encore de consentement de crédit. »470. Le législateur vise en effet l’exécution (et non la formation) des contrats conclus dans le cadre des opérations de banque et des services d’investissement. Les chartes de médiation des banques devraient par conséquent se rapprocher en ce qui concerne le champ de compétence rationae materiae du médiateur. La différence devrait désormais se faire essentiellement au niveau de la compétence rationae personae, c'est-à-dire de la catégorie des clients pouvant saisir le médiateur en cas de litige. Il est à noter que le recours à la médiation est facultatif aussi bien pour le client que pour la banque. Cela rend le système de médiation conforme à la législation sur les clauses abusives, notamment celles prévues par l’art. L. 132-1 C. consom. Au nombre de ces clauses, figure en effet celle obligeant le consommateur « à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges. ».
On observe que certaines banques à l’instar de la Société Générale ou encore du Crédit Lyonnais (LCL) ont étendu le champ d’application de la loi MURCEF à tous les clients, y compris professionnels. Le Groupe Caisse d’épargne l’a étendu aux associations, commerçants, artisans et professions indépendantes à compter du 1er janvier 2010.
L’extension de la médiation à l’ensemble de la clientèle constitue à notre sens une solution à promouvoir. Le bilan annuel 2008 du Comité de la médiation bancaire confirme cette option. Ce bilan révèle notamment que des médiateurs préconisent dans leurs rapports d’activité, l’extension de leur champ de compétence aux opérations réalisées à titre 469 Ibid, p. 27.
professionnel par des particuliers, voire à celles effectuées pour le compte de petites entreprises. Il ressort également de ce bilan que la voie conventionnelle parait la mieux adaptée pour réaliser ce type d’extension qui semble répondre aux demandes exprimées par les entrepreneurs471.
300. Un rapport du Comité de la médiation bancaire472, présidé par le gouverneur de la Banque de France, avait par ailleurs révélé que 70% des réclamations reçues étaient déclarées irrecevables parce que se situant hors du champ de compétence du médiateur. En outre, les litiges liés à l’interdiction des ventes avec primes et aux ventes ou prestations de services liées présentent un caractère marginal lorsque l’on consulte les rapports d’activité des médiateurs et ceux du comité de la médiation bancaire depuis l’année 2003. Une majorité importante des litiges bancaires pouvaient ainsi échapper à toute résolution par voie de médiation, conduisant très probablement les clients à abandonner leurs réclamations dans la plupart des cas où l’enjeu financier du litige était minime. En effet, la comparaison entre le coût d’un procès et le montant du préjudice du demandeur conduit généralement le demandeur à abandonner sa prétention dès lors que le rapport lui est défavorable. Un grand nombre de petits litiges échappaient ainsi à tout règlement par un tiers. Cette situation difficilement acceptable dans un Etat de droit a donc conduit à une intervention législative destinée à élargir le champ de compétence du médiateur. Cette extension est encore d’autant plus justifiée lorsqu’on se réfère également au cinquième bilan publié par le Comité de la médiation bancaire, qui concerne l’année 2007. Il en ressort que ce bilan montre un recours croissant de la clientèle à ce mode alternatif de résolution des litiges. En effet, le nombre de demandes de médiation est en progression de 7,5%, soit un total de 24.823 demandes.
On observe également qu’en 2007, la médiation a permis de traiter 2 réclamations sur 3 soit par les médiateurs eux-mêmes, soit par les services internes des établissements sur intervention des médiateurs. En outre, les recommandations émises par les médiateurs, sont suivies 9 fois sur 10 par les établissements de crédit. De plus, ces recommandations sont au moins partiellement favorables au client dans près de 1 cas sur 2 et, lui sont totalement favorables dans 1 cas sur 3473.
471 Bilan annuel 2008, p. 39-40.
472 Ce rapport est disponible sur le site de la banque de France, plus précisément à l’adresse suivante : http://www.banque-france.fr/fr/instit/telechar/services/cmb_bilan_2005.pdf
473Communiqué de presse de la Banque de France : http://www.banque-france.fr/fr/instit/communiqués/2009/cp_20090202_print.htm
301. A la lumière de ces statistiques, on perçoit aisément les inconvénients que présentait le caractère restreint du champ de compétence du médiateur. Le médiateur donnait en effet raison au moins partiellement474 au client dans près d’1 cas sur 2, pour les litiges relevant de sa compétence. On peut donc penser que pour la moitié des demandes rejetées du fait de l’incompétence du médiateur, la solution aurait été rendue en faveur du client. L’abandon de sa prétention par le client dans ces cas pouvait conduire à consacrer des situations d’injustice. La loi du 3 janvier 2008 permet ainsi de corriger cette lacune. Il va sans dire que les médiateurs ont un surcroit d’activité lié à une augmentation inévitable du nombre de demandes475, ce qui nécessite sans doute des moyens humains et matériels supplémentaires à mettre à leur disposition. Le bilan du Comité de la médiation bancaire pour 2008 fait ainsi état d’une hausse sensible (+15,71%) de l’activité des médiateurs. Ces derniers ont en effet reçu 28 724 courriers en 2008 (contre 24 823 en 2007). On enregistre ainsi un rythme de croissance des demandes deux fois supérieur à celui enregistré en 2007 (+7,5%). D’après le rapport, cette croissance porte la médiation bancaire à un niveau d’activité jamais observé depuis la mise en place du dispositif en 2003. Les délais de traitement des demandes qui étaient en moyenne de 33,3 jours en 2007 (38,7 en 2006) s’établissent désormais à 41,55 jours.
Le bilan annuel 2008 révèle par ailleurs que : « La progression des litiges complexes, à l’origine de cette dégradation, s’est trouvée amplifiée par la conjugaison de l’extension de compétence et des difficultés du secteur financier, qui ont amené les emprunteurs (en particulier, immobiliers) et les épargnants, à soumettre aux médiateurs des affaires nécessitant des investigations nettement plus lourdes que celles exigées par des dossiers relatifs au fonctionnement du compte (réclamations portant sur des prêts in fine, des placements dits « à formules » ou des emprunts à taux variables capés). »476.
302. On constate à la lecture du bilan annuel 2008 que les opérations de crédit occupent désormais la première place en matière de réclamations soumises par les clients aux médiateurs, devant celles liées au fonctionnement du compte de dépôt. En effet, ces opérations de crédit constituent 23% du volume des réclamations, contre 9% précédemment, 474 Pour 2008, le pourcentage de réponses au moins favorable au client est de 47% (cf. bilan annuel 2008, p. 37).
475 Mme Michelle de Mourgues, médiateur à la HSBC, soulignait lors d’une rencontre entre le comité de la médiation bancaire et les médiateurs, l’importance quantitative de son travail dans les termes suivants : « j’ai reçu 1802 réclamations, je me suis saisie de 270 d’entre elles, ce qui fait tout de même 1,7 dossiers par jour de l’année, en ne comptant ni vacances, ni dimanches, ni jours fériés. » cf. Bilan de la médiation bancaire pour 2005, p. 73.
476Rapport du Comité de la médiation bancaire pour 2008, p. 34. www.banque-france.fr/fr/instit/telechar/services/cmb_bilan_2008.pdf
en hausse de 14 points et de trois places. « Ce résultat constitue le changement majeur intervenu dans la répartition thématique des avis rendus. »477. Il est donc possible de penser que le contentieux de l’impayé bancaire découlant du crédit pourrait désormais être en partie absorbé par la médiation. On peut ainsi imaginer que dans les hypothèses où la négociation a échoué, ou encore si le nouvel échéancier en découlant n’a pas été exécuté, le client aura intérêt à saisir le médiateur en matière d’impayé. L’intervention de ce tiers impartial semble de nature à conférer à la négociation qu’il mènera des garanties de justice, qu’on ne retrouve pas nécessairement dans les négociations découlant de la pratique bancaire. Dans ce dernier cas en effet, la banque et son client négocient sans l’intervention d’un tiers, et on peut logiquement penser que ce contexte d’inégalité conduit à des accords favorables au plus fort. L’intervention du médiateur permettra donc de pallier cet inconvénient, et de promouvoir ainsi davantage de justice dans les rapports entre les banques et leurs clients. A ce stade, l’accord obtenu devrait être une transaction, ce qui dispensera les banques de recourir à des procédures judiciaires en vue d’obtenir des titres exécutoires. Il leur suffira de solliciter du juge que ce dernier confère force exécutoire à l’acte, conformément à l’art. 1441-4 du code de procédure civile. L’extension du champ de compétence du médiateur à l’impayé bancaire permettra ainsi aux établissements de crédit de transiger avec leur clientèle de débiteurs, facilitant ainsi les chances d’obtenir des titres susceptibles de recevoir rapidement force exécutoire. Cela pourrait contribuer à faire baisser davantage le contentieux de l’impayé, du fait du recours aux transactions. En effet, dès lors que le médiateur bancaire est, en vertu de l’art. L. 315-1 CMF, compétent en matière de litiges impliquant des consommateurs personnes physiques, on peut penser qu’un nombre important de litiges liés à l’impayé découlant du crédit à la consommation seront désormais réglés par voie de médiation. Il en résultera très probablement des incidences sur ce contentieux qui n’est pas affecté par la baisse. La loi Chatel du 3 janvier 2008 est donc susceptible de contribuer à la diminution du contentieux de l’impayé.
En cette matière, les médiateurs devront toutefois proposer rapidement leurs recommandations, dans la mesure où le délai biennal de forclusion de l’art. L. 311-37 C. consom. portant sur le crédit à la consommation n’est pas suspendu par le recours à la médiation. Il s’agit en effet d’un délai préfix, qui oblige les prêteurs à davantage de diligence en cas d’impayé de l’emprunteur consommateur. L’action rapide des médiateurs sera de nature à promouvoir davantage le recours par les banques à ce mode de règlement des conflits, en cas d’impayé découlant du crédit à la consommation.
303. Les rapports du Comité de la médiation bancaire pour les années à venir permettront d’évaluer le nouveau dispositif, afin de proposer d’éventuelles modifications de la loi. Le bilan annuel pour 2008 révèle par ailleurs que : « au total, le recours à la médiation apparait efficace puisque, dans un contexte renouvelé et affecté d’une grande volatilité financière, près d’un avis sur deux donne, au moins partiellement, satisfaction au client, tandis qu’un nombre significatif de réclamations réorientées par les médiateurs vers les services internes des établissements connaissent une suite positive. »478. Mais ce propos doit être nuancé. Il faut en effet noter que l’efficacité de la médiation devrait se mesurer non pas à l’aune du nombre de décisions favorables à l’une des parties, mais surtout en fonction de l’aptitude des médiateurs à proposer des recommandations justes aux litiges dont ils sont saisis. Le discours officiel tend à considérer la médiation comme une activité de règlement au service de la clientèle, donnant ainsi l’impression de promouvoir une impartialité du médiateur, lequel devrait pourtant rester neutre au cours de sa mission.
Le régime juridique de la médiation bancaire tel que précisé par le législateur, et complété par les chartes de médiation mérite réflexion.