§ 1 L’origine diverse des risques des entreprises
B- La nature des événements créateurs de risques
52. Selon qu’ils sont provoqués par les pouvoirs publics (1°) ou qu’ils leur sont extérieurs (2°), les risques que peuvent subir les entreprises sont de nature diverse, nature que la matière économique influence avec plus ou moins d’intensité.
1° La nature des agissements des pouvoirs publics
53. Tant les faits matériels146 que les actes juridiques peuvent engendrer des
risques pour des entreprises. S’il n’y a pas lieu ici de distinguer entre les différents agissements des pouvoirs publics, on peut en revanche opérer une distinction entre les différents actes juridiques qu’ils adoptent, résultant soit de leur intervention positive, soit de leur omission ou carence147.
De prime abord, tant les traités internationaux que les lois ne semblent pas pouvoir créer de risques pour des entreprises. Les premiers donnent en effet lieu à des négociations parfois longues, laissant aux intéressés le temps de s’informer des modifications de leur situation juridique. À défaut d’être imprévisibles, ils ne peuvent donc constituer des risques. L’adoption des lois donne également lieu à des débats ainsi qu’à l’information du public, notamment par le biais de la presse, qui permettent aux intéressés de prévoir les conséquences de leur adoption. Elles ne sont donc pas en elles- mêmes imprévisibles.
146 Il peut s’agir par exemple d’opérations d’abattage de bétail telles que celles qui ont résulté des
crises sanitaires de l’ESB ou de la fièvre aphteuse, de la réalisation de travaux publics en cas de trouble à l’ordre public (C.E., 31 mai 1989, Etablissements Soufflets, T. dec., p.7761 : en l’espèce, des travaux publics réalisés sur un canal pour faire face à une inondation ont causé un dommage économique à des transporteurs de céréales se trouvant dans l’impossibilité d’exercer leur activité) ou plus généralement de tout accident résultant d’opérations matérielles.
147 Voir par exemple : C.E., 12 octobre 1988, Secrétaire d’État auprès du ministre de l’urbanisme, du
logement et des transports, chargé de la mer et ministre de l’intérieur et de la décentralisation c/ Compagnie nationale algérienne de navigation, p.339.
Deux considérations exigent toutefois de nuancer ces propos. D’une part, il est des hypothèses dans lesquelles, répondant lui même à une situation imprévisible ou de crise148, le législateur adopte des lois de circonstances que les entrepreneurs n’ont pas
été à même de prévoir. D’autre part, tout prévisibles qu’ils soient, traités et lois peuvent avoir des conséquences imprévisibles, que les opérateurs n’avaient pu raisonnablement prévoir lors de leur adoption149.
Le cas des actes réglementaires et non réglementaires est moins problématique. Tant les uns que les autres sont susceptibles d’engendrer des risques pour les entrepreneurs, qu’ils interviennent de façon imprévisible ou que leurs conséquences le soient. Il pourra en aller ainsi d’une modification brusque de réglementation, du retrait illicite d’une décision, d’un refus d’autorisation fautif, etc.
54. Deux questions doivent être posées au regard de ces brefs développements. La première vise à déterminer s’il existe des situations dans lesquelles un agissement des pouvoirs publics est systématiquement considéré comme imprévisible (a). La seconde consiste à se demander si un agissement imprévisible est pour cette raison automatiquement qualifié de faute (b).
a) L’existence d’agissements toujours imprévisibles
55. Deux hypothèses doivent être ici distinguées : celle des fautes et des illégalités que commet l’administration d’une part, celle des dommages qu’elle cause à des entreprises d’autre part.
148 Une telle situation peut par exemple résulter de graves troubles tels que ceux causés par une
guerre, un acte de terrorisme, une catastrophe naturelle, une crise sur un marché (choc pétrolier, crack boursier).
149 Si les conséquences peuvent être prévues, c’est bien souvent leur gravité ou leur intensité qui
sont imprévisibles. Il en va ainsi des conséquences anormales pour les éleveurs de la protection de certaines espèces animales : loup, cormorans, etc. Voir par exemple : C.E. Sect., 30 juillet 2003,
56. Concernant la première de ces hypothèses, il convient de se demander si toute illégalité ou toute faute commise par les pouvoirs publics constitue un élément imprévisible pour les entreprises. Si la réponse est positive, il sera alors possible de déduire que toute faute ou toute illégalité dommageable constitue un risque pour les entrepreneurs.
Il est possible de le démontrer en partant du privilège du préalable dont bénéficie l’administration et plus particulièrement de la présomption de légalité dont bénéficient ses agissements. Ce principe permet aux autorités publiques de prendre des décisions exécutoires et de leur faire produire des effets directement150. « Le privilège du
préalable (…) entraîne directement le résultat que (la décision) prescrit, et (…) commande son respect par ses destinataires, sauf à exercer un recours contre elle »151.
En conséquence, si un administré conteste la validité d’une décision administrative, il lui revient de prouver son illégalité – de renverser la présomption – en saisissant à cette fin le juge compétent. On peut donc résumer ce qui précède en affirmant qu’en vertu du privilège du préalable l’action de l’administration est présumée légale jusqu’à ce que les tribunaux en décident autrement. Il est alors possible d’en déduire que, légitimement, tout administré suppose légale l’action de l’administration à son égard. Ceci est encore renforcé par le principe de légalité en vertu duquel tout acte adopté par les autorités publiques doit être conforme au droit. L’illégalité revêt alors un caractère d’imprévisibilité pour les administrés.
Si l’on transpose ce raisonnement à la matière économique, on observe en effet que c’est en présumant légaux tous les actes émanant des autorités publiques que les entrepreneurs établissent leur exploitation et fondent leurs prévisions et objectifs économiques. La réglementation des activités et des marchés, les prescriptions, les
Association pour le développement de l’aquaculture en région Centre et autres, A.J.D.A., 13 octobre 2003, p.1815, chron. F. DONNAT, et D. CASAS.
150 C.E., 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, S.1915, p.9, note HAURIOU.
151G. VEDEL et P. DELVOLVE, Droit administratif, T.1, Thémis droit public, P.U.F., 12e édition mise à
autorisations, les contrats, etc., constituent autant de mesures sur lesquelles se fondent les activités des entreprises et qu’elles supposent naturellement et légitimement légales. L’illégalité n’entre donc pas dans leurs prévisions raisonnables, il ne s’agit pas pour eux d’un aléa inhérent à leur l’activité.
Il est possible de tenir un raisonnement similaire quant aux fautes que peuvent commettre les pouvoirs publics152. Celles-ci ne constituent pas des aléas de la vie des
affaires. Les entreprises présument non fautive l’action des pouvoirs publics à leur égard et établissent leurs prévisions et objectifs commerciaux en considérant que l’administration se comportera conformément aux obligations qui s’imposent à elle153.
Les fautes que commettent involontairement les agents publics sont donc imprévisibles pour les entrepreneurs qui les subissent.
57. Concernant la seconde de ces hypothèses, il convient de déterminer les rapports existant entre les notions de dommage et d’imprévisibilité. Un dommage causé à une entreprise par l’administration constitue-t-il, du fait de ce caractère dommageable, un événement imprévisible ? Une réponse positive amènerait alors à constater que tout dommage étant imprévisible, il manifeste en lui-même la réalisation d’un risque. Elle reposerait sur l’idée que l’action administrative, destinée à satisfaire l’intérêt général, est supposée ne pas être dommageable et que, malgré certaines exceptions154, les
administrés s’attendent à ce qu’elle ne le soit pas.
Plusieurs éléments amènent toutefois à répondre par la négative à cette question. D’une part, même si l’on accepte le postulat selon lequel tout dommage est marqué par une certaine dose d’imprévisibilité, il faut considérer que certains d’entre
152 Il s’agit ici d’envisager les hypothèses de fautes non constituées par des illégalités. Si toute
illégalité est fautive, toute faute n’est en effet pas une illégalité.
153 Selon la célèbre formule de PLANIOL, la faute est « un manquement à une obligation
préexistante » in M. PLANIOL,Traité élémentaire de droit civil, T.2, 2e édition.
154 Notamment lorsque l’intérêt général autorise que l’on cause un préjudice à certains pour
eux ne sont que de simples aléas de la vie des affaires qu’il appartient aux opérateurs de supporter. Ainsi, le juge administratif a-t-il pu décider qu’un chasseur mis dans l’impossibilité de vendre le fruit de son activité à la suite de l’interdiction faite par le préfet de vendre tout gibier en période d’épizootie, ne fait que subir un aléa qu’il doit en conséquence supporter155.
D’autre part, certains agissements dommageables de l’administration sont tout à fait prévisibles. Il existe un nombre important d’hypothèses dans lesquelles les entreprises disposent de suffisamment d’informations pour que le dommage résultant de l’action administrative ne soit pas pour eux un risque. C’est le cas par exemple des dommages permanents de travaux publics. Étant des dommages non accidentels156, les
victimes sont très souvent informées ou conscientes de leur survenance future. Ils ne sont donc par eux-mêmes pas imprévisibles. Ce n’est que si leurs conséquences préjudiciables sont anormales, raisonnablement non prévisibles pour un entrepreneur ordinaire, qu’ils pourront alors être considérés comme manifestant l’existence d’un risque.
b) Imprévisibilité et caractère fautif de certains agissements des pouvoirs publics
58. L’imprévisibilité de certains agissements des pouvoirs publics les rend-elle nécessairement fautifs ? Afin de répondre à cette question, deux cas doivent être distingués.
Le premier vise les agissements matériels entrepris par l’administration. Ceux-ci peuvent être imprévisibles sans pour autant être fautifs : les accidents de travaux publics
155 C.E., 12 février 2002, Michel, préc.
156 Voir en ce sens, R. CHAPUS, Droit administratif général, T.2, 14e édition, Montchrestien, 2000, p.655.
L’auteur prend comme exemple celui d’une maison mise en contrebas d’une rue à la suite de travaux de voirie : « on sait d’avance avec certitude qu’il en résultera des troubles (…). S’il serait excessif de dire que de telles conséquences ont été voulues, on peut les présenter comme ayant été acceptées et envisagées autrement que comme une simple éventualité. ».
peuvent par exemple résulter d’un comportement non fautif d’un agent public ou intervenir sans qu’aucune action humaine ne l’ait provoqué157.
Le second vise le cas plus problématique des actes juridiques. Considérer qu’un acte imprévisible est nécessairement fautif suppose d’établir l’existence d’une obligation juridique de prévisibilité s’imposant à l’administration. Dans cette hypothèse, toute décision imprévisible serait contraire à cette obligation juridique et de ce fait fautive. Il n’en est pas ainsi en réalité.
Aucun principe général de prévisibilité de l’action administrative n’est en effet reçu dans l’ordre juridique interne : aucun texte ni aucune décision de jurisprudence n’a consacré un tel principe autonome. Pour autant, on ne saurait en déduire l’inexistence d’un principe non autonome. En effet, l’obligation de prévisibilité peut trouver son fondement juridique dans un autre principe qui pourrait être celui de sécurité juridique158. En vertu de ce principe, les pouvoirs publics ont pour mission de protéger
les administrés contre tout bouleversement arbitraire de leur situation juridique. Dans ce cadre, les décisions prises se doivent d’être l’application de normes connues à l’avance, « prévisibles »159. Ainsi, l’action administrative ne doit-elle pas apporter à la
situation de ses administrés de modifications imprévisibles, excédant leurs prévisions raisonnables. Pour autant, la question n’est que déplacée, et reconnaître un principe de prévisibilité découlant du principe de sécurité juridique suppose de reconnaître à ce dernier une valeur juridique.
Or le droit français n’a longtemps reconnu aucun principe général de sécurité juridique. S’il a rapidement été reconnu par le droit communautaire comme principe
157 Il en va ainsi notamment lorsque le dommage résulte d’un cas fortuit. Les dommages résultant
de la rupture du barrage de Malpasset furent ainsi attribués par le Conseil d’État à un événement imprévisible et irrésistible, « qui ne peut être regardée comme extérieure au barrage ». Voir C.E., Ass. 28 mai 1971, Département du Var c/ entreprise Bec frères.
158
Voir pour plus de précisions : S. CALMES, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français., Nouvelle Bibliothèque des Thèses, Dalloz, 2001. ; M. FROMONT, « Le principe de sécurité juridique », A.J.D.A. 1996, numéro spécial, p.178. ; B. PACTEAU, « La
sécurité juridique, un principe qui nous manque ? », A.J.D.A. 1995, numéro spécial, p.151. ; Rapport public du Conseil d’Etat pour 1991, E.D.C.E. 1991, n°43.
inhérent à l’ordre juridique communautaire160, le Conseil constitutionnel a clairement
refusé de le reconnaître161 alors que certains pensaient en trouver l’origine dans le
préambule de la Constitution, notamment aux articles 2 et 16 de la Déclaration de 1789162. Les juridictions judiciaires n’ont pas plus reconnu l’existence d’un tel principe
invocable à l’appui d’un recours présenté devant eux.
Cependant, par deux décisions récentes fort remarquées163, le Conseil d’Etat a
élevé au rang de principe général du droit le principe de sécurité juridique. Plus précisément, la haute juridiction a considéré que l’adoption d’une réglementation nouvelle devait si nécessaire s’accompagner de l’adoption de mesures transitoires164
sous peine de méconnaître la sécurité des situations juridiques constituées en leur portant une atteinte excessive.
Ainsi, dans de telles hypothèses, peut-on considérer que l’adoption ou la modification imprévisible d’une réglementation sans qu’aient été adoptées de mesures transitoires peut constituer un risque pour les entreprises, à la condition d’être potentiellement dommageable.
On ne saurait toutefois étendre cette solution à l’ensemble de l’action administrative. La jurisprudence récente se limite en effet aux seules modifications de réglementation, et enserre ses effets dans des conditions bien précises destinées à sauvegarder le principe de mutabilité des actes réglementaires165.
159 Voir S. CALMES, Ibid, p. 115.
160 C.J.C.E., Aff. 61/79 du 2 mars 1980, Administrazione delle finance dello Stato c/ Denkavit Italia, Rec.
1980, 1205
161 Par exemple, C.C., n°89-254 DC du 4 juillet 1989, Loi modifiant la loi n°86-912 du 6 août 1986
relative aux modalités d’application des privatisations, p.41.
162 Ces deux articles reconnaissent respectivement le droit à la sûreté et la garantie des droits. 163 C.E. Ass. 24 mars 2006, KPMG, R.F.D.A. 2006 p. 463, concl. Y. AGUILA ; C.E., Sect., 13
décembre 2006, Mme Lacroix, A.J.D.A. 2006 p. 582, chron.. C. LANDAIS et
F. LENICA ; D. 2007 p.848, note O. BUI-XUAN ; R.F.D.A. 2007, p.6, concl. M. GUYOMAR.
164 Voir notamment : G. EVEILLARD, note sous C.E., Sect., 13 décembre 2006, Mme Lacroix ;
J.-M. WOEHRLING, « L'obligation d'édicter des mesures transitoires comme instrument de la protection des situations juridiques constituées », R.D.P. 2007 p.285.
165 Selon l’arrêt Mme Lacroix, « Considérant que l'exercice du pouvoir réglementaire implique pour
2° La nature des événements extérieurs aux pouvoirs publics
59. Les risques extérieurs à l’action des pouvoirs publics peuvent, tout comme ceux qu’ils créent, résulter de faits ou d’actes juridiques.
Même si leur réalisation peut être facilitée par certaines décisions humaines, les risques d’origine naturelle trouvent naturellement leur origine dans des faits matériels. On peut en revanche distinguer au sein des risques provoqués par une activité humaine, ceux qui résultent d’un fait matériel (accidents, travaux) et ceux qui résultent d’un acte juridique.
Il convient alors, parallèlement à ce qui a été fait plus haut, de s’interroger sur l’existence de circonstances permettant de qualifier systématiquement d’imprévisibles certains événements résultant d’activités humaines. Il faudra également se demander si un agissement imprévisible constitue automatiquement une faute.
60. Il est possible de considérer que les fautes et illégalités commises par des tiers sont pour un entrepreneur donné des événements imprévisibles qui, s’ils sont porteurs de dommages, constituent pour lui des risques.
Ceci se vérifie d’une part lorsque c’est d’un agissement fautif ou illégal d’un concurrent que provient le risque. Il faut en effet considérer que chaque entrepreneur établit ses prévisions, ses choix et objectifs économiques, en tenant compte du comportement présumé de ses concurrents. Cette prévision n’est cependant possible qu’à partir du moment où le respect par tous des règles de concurrence et plus généralement des règles de fonctionnement des marchés est posé en postulat de départ. La concurrence n’est ainsi loyale et égale que dans la mesure où chacun respecte les « règles du jeu » posées a priori. Dès lors, chaque illégalité ou faute que commet un
personnes auxquelles sont, le cas échéant, imposées de nouvelles contraintes, puissent invoquer un droit au maintien de la réglementation existante ; qu'en principe, les nouvelles normes ainsi édictées ont vocation à s'appliquer immédiatement, dans le respect des exigences attachées au principe de non-rétroactivité des actes administratifs. ».
concurrent, potentiellement dommageable pour une entreprise, constitue pour elle un risque puisqu’elle dépasse les simples aléas de la concurrence.
Ainsi, si la baisse des prix des produits qu’offre un concurrent est le résultat de la diminution des coûts de sa production, il ne s’agit en réalité que d’un aléa inhérent à l’activité considérée. Les préjudices commerciaux qui peuvent en résulter pour les autres entreprises du fait de la réduction de leurs ventes et des pertes de recettes consécutives sont considérés comme normaux et doivent alors être supportés par ceux qui les subissent. Il en va tout autrement si la baisse des prix résulte d’une entente illicite166. Ne respectant pas les règles de concurrence, cet agissement excède ce qu’un
opérateur ordinaire doit prévoir lorsqu’il fixe ses objectifs et sa stratégie commerciale. Il constitue dès lors pour lui un risque.
Ceci peut d’autre part être généralisé à l’ensemble des fautes ou illégalités que sont susceptibles de commettre des tiers. Le déversement illicite de produits polluants dans une rivière ou un océan est imprévisible pour les pisciculteurs ou les conchyliculteurs. Il en va de même des infractions commises lors d’une manifestation pour le commerçant dont les vitrines ont été brisées et les produits dérobés.
61. Peut-on enfin considérer que tout agissement imprévisible d’un tiers constitue nécessairement une faute ? Une réponse négative s’impose puisqu’il n’existe pas plus d’obligation de prévisibilité s’imposant de façon générale aux entreprises ou aux particuliers, qu’il n’en existe qui s’impose de façon générale à l’action des pouvoirs publics. L’imprévisibilité peut d’ailleurs être considérée comme une vertu économique au même titre que l’innovation : surprendre les clients comme les concurrents est un objectif recherché, qui permet, par le développement de nouveaux produits ou services, de gagner des parts de marché et d’augmenter les profits. Elle est d’ailleurs le fruit d’une prise de risque dont les conséquences étaient initialement incertaines. La qualifier de
166 L’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les ententes qui ont pour effet d’empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché qui tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse.
faute reviendrait alors à considérer que la prise de risque d’une entreprise, considérée comme une opportunité, est condamnable et doit dès lors être sanctionnée.