§ 1 La subsidiarité de l’action publique
B- Les caractères de l’action subsidiaire
93. Si le schéma théorique de l’action subsidiaire est applicable à l’hypothèse des risques des entreprises, il convient d’en déterminer les conséquences pratiques pour l’action publique. On peut alors observer que son application entraîne certaines contraintes spécifiques lors de la prise en charge des risques (1°). Si elles ne constituent pas pour les pouvoirs publics des obligations juridiques - la notion de subsidiarité n’ayant pas de valeur juridique - ces contraintes sont toutefois observées dans la pratique par l’Etat qui voit en elles une conséquence de la liberté et de l’autonomie des entreprises (2°).
1° L’existence de contraintes spécifiques
94. Les contraintes s’imposant aux pouvoirs publics n’ont pas toutes la même importance. Ainsi, l’action subsidiaire en matière de risques des entreprises est-elle à géométrie variable selon le type d’action recherché, la nature du risque appréhendé, l’importance de ses conséquences, et la situation concrète de chaque entrepreneur.
En premier lieu, l’action publique ne tend pas à remplacer les opérateurs dans l’exploitation de leur entreprise. Ne visant qu’à pallier les insuffisances de ceux-ci, elle ne doit pas être privative d’autonomie et imposer des contraintes excessives aux initiatives privées. Ceci entraîne donc une conséquence concrète très importante : la prise en charge des risques est soumise à l’expression d’un besoin. Elle ne saurait être
superflue ni inutile247 et est donc tributaire de la manifestation de réelles carences des
entrepreneurs. Il n’est donc pas question de remplacer les opérateurs ayant négligé leur mission de prévision ou ayant fait preuve de gestion défaillante.
La prise en charge publique ne doit pas en théorie être initiale, mais suivre l’initiative privée. Elle ne fait en effet que compléter les efforts produits par les entrepreneurs pour faire face à des situations de risques. Ce complément est alors susceptible d’être plus ou moins important en fonction de la carence manifestée. Ainsi, en matière de prévention des risques naturels ou industriels, une grande entreprise ayant eu suffisamment de moyens et d’informations pour se protéger correctement, n’exigera qu’un « coup de pouce » pour parer à la réalisation de dommages importants. En revanche, n’ayant pas les mêmes capacités, une petite exploitation manifestera une carence bien plus importante, supposant alors une prise en charge plus approfondie par les pouvoirs publics248. Il faut toutefois noter que certains textes prévoient des
conditions plus sévères que la simple reconnaissance d’une carence des entreprises. La subsidiarité est alors envisagée de façon stricte. Il en va ainsi de la loi portant indemnisation des catastrophes naturelles249 qui conditionne l’intervention publique à la
souscription d’un contrat d’assurance portant sur les biens endommagés et à la constatation que les mesures habituelles à prendre pour prévenir les dommages n’ont pu empêcher leur survenance ou n’ont pu être prises250.
Si l’action des pouvoirs publics ne tend pas à remplacer l’action des entreprises face aux risques, elle ne vise pas non plus à se substituer aux mécanismes de marché
247 Ceci se traduit concrètement par une exigence de proportionnalité des mesures adoptées aussi
bien en vue de prévenir le risque que de le réparer. Dans un contexte de ressources limitées, il est impératif d’allouer celles qui sont disponibles aux risques et aux entreprises qui en ont vraiment besoin. Cette proportionnalité est une condition de l’efficacité de l’action publique.
248 Les pouvoirs publics ont instauré une politique de veille et d’acquisition des connaissances
relatives aux risques industriels et naturels afin de compléter les informations détenues par les entreprises qui ne disposent pas de moyens suffisants. Voir infra, Seconde partie, Titre premier, Chapitre premier, n°247 et s.
249 Articles L. 125-1 et s. du Code des assurances.
250 Voir infra, Seconde partie, Titre premier, Chapitre second, pour une étude des assurances des
capables de prendre en charge les risques de façon suffisante. Les situations de risques peuvent en effet engendrer des troubles que les marchés sont aptes à assumer : problèmes des pollutions industrielles constituant des externalités négatives, problèmes de la non assurabilité de certains risques, etc. Ce n’est qu’en cas de carence des marchés que l’intervention se justifie alors. Ainsi, les pouvoirs publics pourront-ils décider d’imposer l’assurance de certains risques ou de les assurer eux-mêmes à défaut pour le marché de l’assurance d’avoir trouvé une solution efficace251.
95. En second lieu, la prise en charge des risques ne devrait être que ponctuelle et temporaire, et non pas définitive. Les aides d’urgence accordées par l’État et les collectivités locales lors de la survenance de diverses catastrophes ne sont pas destinées à être permanentes ni appelées à être renouvelées. Elles assurent le rétablissement de conditions économiques viables et cessent dès lors que le besoin n’existe plus. Permanentes, elles seraient superflues et inutiles, rompant l’égalité devant régner entre opérateurs dans la mesure où les entreprises ayant subi un risque bénéficieraient d’un traitement préférentiel. La prise en charge publique n’est pas destinée à instaurer un système d’assistanat, nécessairement préjudiciable pour les entrepreneurs. Elle doit au contraire assurer que ces derniers retrouvent rapidement les moyens d’exercer à nouveau complètement les libertés économiques dont ils bénéficient252.
Il faut toutefois noter que ces caractères ponctuel et temporaire ne sont pas toujours respectés. D’une part parce que l’État semble enclin à répondre favorablement aux demandes de nombreux entrepreneurs pour qui les aides ou indemnités versées par les pouvoirs publics devraient avoir un caractère systématique et reposer sur un droit à
251 Voir infra, Seconde partie, Titre premier, Chapitre second, n°351 et s.
252 A la suite des attentats du 11 septembre, les compagnies d’assurance et de réassurance ont
annoncé la restriction de la couverture de certains risques des compagnies aériennes. L’État a alors instauré un système d’assurance directe de responsabilité le 22 septembre 2001 pour couvrir les risques de guerre, d’émeutes et d’actes terroristes. La Caisse centrale de réassurance, elle-même garantie par l’État, apportait sa garantie au système. Ce système fut temporaire, et abandonné lorsque les professionnels de l’assurance réussirent à rétablir une couverture satisfaisante de ces risques.
l’aide publique en cas de réalisation de certains risques253. D’autre part parce que suivant
un mouvement de socialisation des risques particulièrement graves ou difficilement réparables, l’État a institutionnalisé des régimes d’aides dont peuvent bénéficier les entreprises.
2° La nature et la valeur des contraintes
96. Si les contraintes issues de la notion de subsidiarité sont observées dans la pratique par les pouvoirs publics, il convient d’en déterminer la raison. En effet, la subsidiarité ne disposant pas en droit positif d’une valeur juridique (a), il faut rechercher ailleurs les motifs de leur respect. Considérée comme un principe d’action politique et économique, la subsidiarité de l’action publique en matière de risque résulte en réalité d’une conception libérale de la liberté d’entreprendre et de ses relations avec la notion de risque (b).
a) L’absence de valeur juridique de la subsidiarité
97. Il n’existe aucune reconnaissance textuelle ni jurisprudentielle de la subsidiarité telle qu’on l’a définie254. Aucun principe juridique de subsidiarité ne permet
en effet de répartir les compétences entre entreprises et pouvoirs publics en cas de risques. Si la subsidiarité territoriale ou géographique est reconnue tant en droit
253 Il en va ainsi de la façon dont sont accordées les aides aux exploitants agricoles en cas de
calamités. Initialement subsidiaire, cette prise en charge tend à devenir systématique et intégrale. Voir infra, Seconde partie, Titre second, Second chapitre, n°535.
254 Voir notamment : F. MODERNE, « Existe-t-il un principe de subsidiarité fonctionnelle ? »,
R.F.D.A. 2001, p.563 ; G. DRAGO, « Le principe de subsidiarité comme principe de droit constitutionnel », R.I.D.C. 1994.583 ; G. MARCOU, « Principe de subsidiarité, Constitution française et décentralisation », in L’Europe et la décentralisation : les institutions territoriales françaises, 1993, p.85.
international et communautaire255 qu’en droit interne256, qui détermine la répartition des
compétences entre divers niveaux d’autorité publique, la subsidiarité « fonctionnelle »257
ne l’est ni par l’un ni par l’autre. Cette absence de reconnaissance par les sources écrites est en outre renforcée par le silence des sources jurisprudentielles, tant interne qu’internationale258.
En conséquence, il n’existe aucun principe juridique imposant aux pouvoirs publics, suite à la constatation d’une carence d’une ou plusieurs entreprises, d’intervenir dans le but de pallier cette insuffisance, mais de façon restreinte, sans les remplacer, en préservant leur autonomie et leur liberté économique. Cette absence de force juridique emporte alors certains effets.
La subsidiarité n’est tout d’abord pas sanctionnable juridiquement. On ne saurait réclamer aux pouvoirs publics une intervention particulière sur son fondement. Il n’est pas non plus directement justiciable : on ne peut réclamer ni l’annulation d’une mesure prise par l’administration, ni sa suspension, ni le versement d’une indemnité au cas où elle n’aurait pas été respectée. Ce n’est que si la prise en charge du risque impose une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre qu’elle est censée préserver ou à l’égalité
255 En vertu de l’article 5 CE, « dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la
Communauté n’intervient, conformément au principe de subsidiarité, que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire. »
256 En vertu de l’article 72 al. 2 de la Constitution, « Les collectivités territoriales ont vocation à
prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon. »
257
Le professeur MODERNE utilise le terme de « subsidiarité fonctionnelle », il en donne cette définition : « Elle entend définir, en clair circonscrire et par conséquent limiter, l’initiative publique par rapport à l’initiative privée dans le domaine économique : l’interventionnisme économique de la puissance publique ne saurait être admis, sinon à titre subsidiaire, c’est à dire en cas de carence ou d’insuffisance notoire des mécanismes naturels du marché ».
258 « (…) la jurisprudence du Conseil constitutionnel (…) ne semble pas s’être hasardé, si
timidement que ce soit, vers la reconnaissance d’un principe constitutionnel de subsidiarité fonctionnelle. Et celui-ci n’a pas davantage reçu l’onction du Conseil d’État, qui ne déteste pourtant pas les principes généraux du droit. », in F. MODERNE,préc., p.395.
devant régner entre les opérateurs, que la subsidiarité pourra indirectement être sanctionnée par le juge259.
98. Malgré cette absence de référence explicite, il n’en demeure pas moins que certains textes ou théories jurisprudentielles, sans la consacrer explicitement, mettent en œuvre l’idée de subsidiarité.
Il suffit de prendre comme exemple la loi sur l’indemnisation des calamités agricoles260. Ces dernières étant souvent imprévisibles - au moins dans leurs
conséquences -, elles sont susceptibles de causer de graves dommages aux exploitants, et excèdent leurs capacités de prévention ou de réaction. La loi laisse toutefois la priorité à l’initiative des opérateurs puisque ces derniers peuvent s’assurer contre les dommages éventuels, l’État n’intervenant alors qu’à titre subsidiaire pour compléter cette initiative en apportant soit sa garantie, soit une aide financière261.
De la même manière, la jurisprudence administrative connaît des applications de la subsidiarité. La théorie de l’imprévision en est une illustration. Il ne fait en effet pas de doute que le juge administratif applique cette notion en matière contractuelle malgré l’absence de visas exprès. L’événement à l’origine de cette théorie revêt pour le cocontractant de l’administration un caractère exceptionnel. Il bouleverse l’économie du contrat262 en déjouant tous les calculs effectués lors de la conclusion de l’acte263. Il
s’agit donc bien d’un risque et non d’un simple aléa264 inhérent à l’activité, dont le sort
serait réglé par le cahier des charges. L’administration contractante intervient alors
259 Il peut s’agir de l’hypothèse dans laquelle l’autorité de police adopte une mesure destinée à faire
face à un risque naturel dont est victime un entrepreneur, mais qui impose des contraintes disproportionnées à la liberté du commerce et de l’industrie ou qui constitue une aide faussant le libre jeu de la concurrence.
260 Articles L.361-1 et s. du Code rural.
261 Voir infra, Seconde partie, Titre premier, Second chapitre, pour une étude des interventions
publiques en matière de prévoyance des risques.
262
C.E. 3 janvier 1936, Commune de Tursac c/ Sté Allery, p.5.
263
C.E. 1er février 1939, Sieur Leostic, p.53 ; C.E. 10 février 1943, Sieur Auran, p. 36 ; C.E. Section, 23
janvier 1959, Commune d’Huez, p.67
264
uniquement dans le but de pallier la carence de l’entrepreneur. Elle ne prend pas en charge le risque sans qu’un besoin ait été exprimé ni ne vise à le remplacer dans l’exécution de ses obligations. Le cocontractant n’est pas définitivement mis à l’abri de tout risque, mais bénéficie d’une aide temporaire et limitée. Dès que la situation extracontractuelle prend fin, l’administration cesse alors de prendre en charge le risque, permettant à l’entreprise, qui demeure tenue de continuer l’exécution de son contrat, de retrouver son autonomie dans l’exécution de celui-ci. En revanche, si le risque crée une situation permanente ne permettant plus au cocontractant d’exécuter son contrat dans des conditions économiquement viables, l’administration est autorisée à en demander la résiliation au juge265.
b) Valeur de la subsidiarité et risques des entreprises
99. L’absence de juridicité de la subsidiarité ne lui enlève pas toute valeur. On constate en effet concrètement que les pouvoirs publics prennent en charge les risques de façon subsidiaire aussi bien en amont qu’en aval, pour empêcher leur réalisation, limiter leurs conséquences dommageables, restaurer une situation économiquement viable pour les entreprises ou indemniser les préjudices qu’elles ont subis. Il convient alors de se demander ce qui les conduit à adopter une telle démarche.
On peut considérer la notion de subsidiarité comme un principe d’action politique et économique. Elle donne une ligne de conduite aux dirigeants et est à ce titre un principe de répartition idéale des compétences entre autorité publique et entreprises. En tant que modèle de comportement, elle ne pose pas d’obligation autre que morale.
Elle n’en constitue pas moins une règle de conduite. La formulation théorique de la subsidiarité lui reconnaît d’ailleurs une forte valeur. Partant d’une obligation de non-intervention protectrice de l’autonomie individuelle, les penseurs de la subsidiarité
265
voyaient dans celle-ci une contrainte s’imposant obligatoirement aux autorités publiques.
100. Les raisons qui conduisent alors les pouvoirs publics à prendre en charge de façon subsidiaire les risques qu’ils n’ont pas créés doivent être recherchées dans une compréhension libérale de la liberté reconnue aux opérateurs économiques par le droit positif. Selon celle-ci, l’autonomie des entrepreneurs n’existe que si et seulement si les autorités publiques limitent leurs interventions économiques au strict maintien des conditions de fonctionnement des marchés. Toute intervention d’un autre type est alors jugée perturbatrice et privative d’autonomie266. La liberté d’entreprendre ne
s’épanouirait donc pleinement qu’en cas d’intervention publique minimale. Et ce, même en cas de risque imprévisible et potentiellement dommageable. La responsabilité de l’entrepreneur, corollaire de sa liberté, impose qu’il supporte la charge des événements dommageables que lui fait subir son activité. Elle suppose qu’en contrepartie de l’autonomie qui lui est reconnue, il conserve une part des effets du hasard.
La libre entreprise étant une prise de risques, il est en outre normal que les entreprises en subissent au moins en partie les conséquences sans pouvoir s’en décharger sur un tiers. Les pouvoirs publics n’en étant pas la cause, il n’existe donc pas de raison suffisante pour qu’ils assument la charge de les supporter intégralement267.
Le rôle des pouvoirs publics doit en conséquence se limiter à assurer aux entreprises le maintien des conditions nécessaires à l’exercice de leur liberté, sans aller
266 « L’intervention à titre subsidiaire est, ou ne devrait être, qu’un pis-aller qui ne justifie qu’en
dernier ressort, ne serait-ce que parce qu’elle perturbe l’ordre normal des choses et brouille les compétences assignées aux uns et aux autres. », in F. MODERNE,préc., p.399.
267 Il faut en outre considérer le fait que de nombreux risques sont également imprévisibles pour les
pouvoirs publics, et parfois irrésistibles. En ce sens, les autorités publiques peuvent parfois ne pas bénéficier des moyens ni des informations ou des connaissances nécessaires pour prendre en charge le risque de façon suffisante. C’est alors par la force des choses que l’action publique sera subsidiaire : les entrepreneurs devant alors supporter ce que l’action publique n’a pu ou su prendre en charge.
au-delà. Il s’agit alors d’ajustements ponctuels et limités des déréglementations du marché que provoquent les risques268.
101. Il convient toutefois de nuancer cette explication au regard de plusieurs considérations.
D’une part, si la compréhension libérale de la liberté économique impose une intervention publique réduite à son strict minimum, elle doit être conciliée avec d’autres impératifs qui conduisent parfois les pouvoirs publics à étendre leur action : le maintien de l’ordre public, la mise en œuvre de la solidarité nationale, voire l’efficience économique peuvent justifier que la prise en charge des risques aille au-delà de ce que le respect de la doctrine libérale exigerait. Ainsi, selon les risques et les entreprises considérés, l’étendue de l’intervention publique variera-t-elle en fonction d’éléments appréciés in concreto, permettant aux pouvoirs publics d’adapter leurs décisions à chaque cas d’espèce.
D’autre part, la subsidiarité de l’action publique étant dépendante de l’expression d’un besoin lui même fonction des capacités de chaque entrepreneur, les pouvoirs publics peuvent être amenés à pallier de façon plus ou moins large les lacunes par un simple « coup de pouce » ou par un complément plus important selon l’importance de la carence observée.
Enfin, cette compréhension libérale de la prise en charge des risques des entreprises pourrait être battue en brèche par une tendance contemporaine visant à imposer aux pouvoirs publics qu’ils supportent les risques de façon intégrale, tant en amont qu’en aval de leur réalisation, en exigeant d’eux qu’ils assurent aux entrepreneurs une sécurité absolue269 et une indemnisation intégrale des préjudices subis270. Cette
exigence remettrait alors en cause la compréhension de la liberté d’entreprendre, qui ne
268 Voir infra, Première partie, Titre second, Second chapitre, n°237 et s., pour une étude des
carences de marchés.
269 Voir infra, Première partie, Titre second, premier chapitre, n°174, pour une étude de l’extension
des obligations de sécurité imposées à l’administration.
270 Voir infra, Seconde partie, Titre second, second chapitre, pour une étude de l’indemnisation des
saurait s’épanouir sans une intervention initiale de l’État ni se rétablir sans une prise en charge intégrale des conséquences des risques que les activités économiques font courir.
102. Soumise comme toute intervention publique en matière économique au respect de la liberté d’entreprendre, la prise en charge des risques extérieurs à l’action publique subit certaines restrictions liées à la notion de subsidiarité. Si des contraintes s’imposent également à la prise en charge des risques causés par les pouvoirs publics, elles ne sont en revanche pas du même ordre dans la mesure où la notion de subsidiarité ne trouve pas à s’appliquer.
§ 2 - L’absence de subsidiarité de l’action publique
103. Le fait que la prise en charge des risques qu’ils font courir à des entreprises ne soit pas subsidiaire ne signifie pas pour autant que les pouvoirs publics soient libérés de l’obligation de respecter et de protéger la liberté d’entreprendre. Si les contraintes qui s’imposent à eux sont différentes, ils demeurent malgré tout tenus de respecter le