§ 1 L’origine diverse des risques des entreprises
A- La diversité des événements à l’origine des risques des entreprises
43. Deux catégories de risques doivent être distinguées : ceux que créent les pouvoirs publics (1°) et l’ensemble des autres (2°). Une telle séparation n’est pas arbitraire ni artificielle, on la retrouve présente dans l’ensemble de l’étude de la prise en charge des risques des entreprises. Ceci se comprend assez bien puisque les autorités publiques ne prennent pas en charge les risques de la même manière et pour les mêmes raisons selon qu’elles en sont ou non à l’origine.
1° Les risques créés par les pouvoirs publics
44. Toute intervention publique susceptible d’être économiquement dommageable (c) ne constitue pas nécessairement et pour cette seule raison un risque pour une entreprise. L’action publique doit en outre être imprévisible (b). Or il faut s’entendre sur le sens à donner à ces deux caractères lorsqu’ils s’appliquent à un comportement de l’administration, sous peine d’exagérer l’ampleur des risques qu’elle est susceptible de créer. Ceci exige d’avoir préalablement déterminé ce que désigne les terme de pouvoirs publics ou d’administration lorsqu’il désignent les auteurs d’un risque (a).
a) Les auteurs
45. Avancer que les pouvoirs publics peuvent être à l’origine de risques suppose de déterminer précisément de quelles entités administratives il est question. Et ce, pour une raison simple qui tient au fait que la définition retenue déterminera le régime juridique applicable à sa prise en charge.
L’ensemble des collectivités publiques est susceptible de provoquer des risques dans le cadre de leurs compétences. Il en va bien entendu ainsi de l’État. On peut noter qu’étant à la fois institution politique régie par le droit constitutionnel et institution administrative, les risques qu’il crée peuvent résulter de l’action d’une autorité à la fois politique et administrative. C’est le cas notamment lorsqu’ils résultent de l’action du Gouvernement, particulièrement dans le cadre de l’exercice de son pouvoir décisionnel, réglementaire109 ou individuel. Les risques peuvent par ailleurs résulter de l’action d’une
autorité déconcentrée de l’État telle le préfet110, le maire111 ou les diverses directions
départementales. Il faut également considérer le cas des autorités administratives indépendantes112, susceptibles, elles aussi, d’engendrer des risques pour les
entreprises113.
De la même manière, les collectivités territoriales, par le truchement des représentants de la Commune114, du Département et de la Région peuvent, dans le
109 Par exemple : C.E., 22 mars 1991, Association fédérale des nouveaux consommateurs et Société Tousalon, T.
dec., p.1213 : le Conseil censure en l’espèce une atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie.
110 En vertu de l’article 72 al. 3 de la Constitution, le Préfet « a la charge des intérêts nationaux, du
contrôle administratif et du respect des lois ». L’article 34 de la loi du 2 mars 1982 lui octroie des attributions de police administrative dont l’exercice est susceptible de créer certains risques pour les entreprises. Voir en ce sens : C.E., 16 janvier 1987, Auclair, T. dec., p.1214.
111 Le maire dispose de compétences particulières en tant que représentant de l’Etat dans sa
commune, notamment en matière d’urbanisme, et qui peuvent, lorsqu’elles s’exercent de façon imprévisible, constituer des risques : refus de délivrance de permis de construire (article L 421-2-1 du Code de l’urbanisme.), pouvoir de prescrire l’interruption de certains travaux (article L 480 du Code de l’urbanisme.), etc.
112 Bien que disposant d’un statut hiérarchiquement indépendant au sein de l’administration, ces
autorités restent cependant rattachées à l’administration que cela soit budgétairement ou par la présence dans certains cas de commissaires du gouvernement.
113 En tant qu’autorités placées à la tête de services non personnalisés, ces autorités sont dotées pour
la plupart d’un pouvoir de décision susceptible d’être à l’origine de risques pour les opérateurs économiques. Par exemple, C.E., Ass., 30 novembre 2001, Min. éco. fin. ind., préc. : le Conseil d’État engage la responsabilité de l’État pour faute lourde du fait des dommages causés à une banque, notamment la faillite, du fait de l’activité de contrôle confiée à la Commission bancaire.
114 Les lois du 2 mars 1982 et du 7 janvier 1983, modifiées par la loi nº 2004-809 du 13 août 2004
sur les libertés et responsabilités locales fixent les attributions et domaines de compétence des collectivités locales. Ainsi, la Commune peut-elle intervenir en matière économique, d’urbanisme, d’environnement, de ports et de voies d’eau, de police municipale. Le Département peut intervenir en matière de planification et d’aménagement du territoire, de ports et de voies d’eau, d’urbanisme
cadre de leur compétence115 être à l’origine de risques du fait de décisions116 ou
d’agissements matériels117. En pratique, c’est la commune qui en constitue la source
principale du fait de l’étendue de ses compétences et de l’importance de ses interventions en matière économique.
Il convient enfin de s’intéresser aux diverses institutions spécialisées118 relevant
de collectivités publiques : établissements publics, entreprises publiques sous forme de sociétés anonymes, entreprises privées et associations chargées de missions de service public et disposant pour ce faire de prérogatives de puissance publique.
De la même manière que les autorités administratives sus évoquées, on considérera que l’ensemble de ces entités ne sont à l’origine de risques pour des entreprises que dans la mesure où elles agissent au titre de la puissance publique et non comme des opérateurs économiques se comportant sur les marchés comme le ferait une entreprise privée. Elles constituent donc des « origines administratives » de risques lorsque, en raison de leur rattachement à une collectivité publique, elles agissent en tant qu’autorités publiques, notamment dans le cadre des missions de service public qui leur sont confiées. Dès lors, et même lorsqu’elles interviennent sur un marché économique, elles ne s’y comportent pas comme des entreprises privées ordinaires. Les risques
et de police départementale. La Région peut intervenir en matière de planification, en matière économique, de ports et de cultures marines. Tous domaines dans lesquels ces collectivités peuvent être à l’origine de risques économiques par le fait de décisions ou de faits matériels imprévisibles et potentiellement dommageables. Voir M. VERPEAU,« La loi du 13 août 2004 : le demi succès de l’acte II de décentralisation », A.J.D.A. 2004, p. 1960.
115 L’article 72 al. 3 de la Constitution dispose que. « Dans les conditions prévues par la loi, ces
collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences ».
116 Il s’agira d’actes réglementaires, notamment en matière de police, ou de décisions individuelles.
Par exemple, C.E., 13 mai 1987, Aldebert, prec ; C.E., 26 avril 1993, Commune de Méribel-les-Allues c/ Société Banan’alp, T. dec. p.1214.
117 Ces agissements matériels peuvent par exemple consister en des accidents résultants de travaux
publics ou d’opérations matérielles d’exécution en matière de police administrative.
118 Ce terme est employé par R. CHAPUS in Droit administratif général, T.1, Domat droit public,
Montchrestien, 15e édition, 2001, p.347, n°490. L’auteur les définit comme étant spécialisées dans
l’exercice de certaines activités, rattachées pour la plupart à une collectivité publique, dotées de la personnalité juridique publique ou privée et bénéficiant d’une autonomie de gestion.
qu’elles sont susceptibles de créer de ce fait diffèrent donc de ceux que provoquent les entreprises privées119.
Dans le cas contraire, soumises de façon générale à un régime de droit privé120,
leur étude rejoint celle des risques extérieurs à l’action des pouvoirs publics121. Le
rattachement à une collectivité publique n’entraîne aucun caractère particulier relatif aux risques qu’elles sont susceptibles d’engendrer. Ainsi, la violation d’une réglementation de marché par une entreprise publique ne diffère-t-elle pas de la violation de cette même réglementation par une entreprise privée. Elle est sanctionnée par les mêmes règles122 et relève des mêmes juridictions. Les deux situations seront alors assimilées.
b) Les agissements imprévisibles des pouvoirs publics
46. On considère généralement que l’État est un réducteur d’incertitude et qu’il est de bonne administration et de l’intérêt des citoyens dont il assure le bien être, que ses agissements soient prévisibles. En ce sens, les entreprises s’attendent raisonnablement à ce que l’administration se comporte à leur égard de façon prévisible. Dans le cas contraire, et si son action est susceptible d’être dommageable, elle constitue pour elles un risque.
Il convient toutefois de préciser cette affirmation en recourant à nouveau à la distinction existant entre les aléas inhérents à toute activité économique et ce que l’on a défini comme de véritables risques.
119 Voir par exemple : T.C., 18 octobre 1999, Aéroports de Paris, p.470, concl. SCHWARTZ : « les
décisions (…) constituent l’usage de prérogatives de puissance publique ».
120 T.C., 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain, D.1921.3.1, concl. MATTER ; S.
1924.3.34, concl.; G.A.J.A., n°39 : « (…) la colonie de la Côte d’Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire. »
121 Voir infra, ce chapitre, n°49 et s.
122 Il s’agit par exemple des violations des règles de marché, notamment celles de concurrence :
T.C., 19 janvier 1998, Préfet de la Région Ile de France, p.534 : « (…) le litige (…) tend à la cessation et à la réparation des dommages occasionnés par des pratiques commerciales imputées à la Poste et susceptibles (…) de fausser le jeu de la concurrence (…). »
En effet, les pouvoirs publics peuvent être à l’origine d’événements qui ne constituent pour les entreprises que de simples aléas devant entrer dans leurs prévisions. Ils sont inhérents à l’activité économique et doivent à ce titre être supportés par les opérateurs. Ainsi, l’administration rejette-t-elle des offres de contracter, entreprend-elle des travaux, est-elle amenée à modifier des réglementations à objet économique, modifie-t-elle unilatéralement certaines modalités d’exécution de contrats administratifs, etc., tous agissements considérés comme normaux, que les entrepreneurs doivent d’ailleurs anticiper au même titre que les particuliers. La jurisprudence administrative en matière de responsabilité de la puissance publique reconnaît de tels aléas et les laisse à la charge de ceux qui les subissent. Ainsi, un armateur devait-il s’attendre à ce qu’un navire notoirement peu sûr et transportant une cargaison dangereuse puisse être détruit par les forces de la Marine nationale123. De la même
manière, un entrepreneur devait avoir prévu que les locaux dangereux dans lesquels il s’était installé étaient susceptibles de faire l’objet d’une fermeture par l’autorité de police124.
À ces aléas s’opposent les véritables risques, non susceptibles d’entrer dans les prévisions d’un opérateur ordinaire. Les pouvoirs publics peuvent être à l’origine d’événements anormaux, extra-ordinaires, dépassant ce qui est inhérent à l’exercice de toute activité et à la vie en société de façon générale. La jurisprudence relative à la responsabilité sans faute en est d’ailleurs la preuve, qui met en cause des agissements de l’administration dont les conséquences sont anormales pour ceux qui les subissent. Il en est ainsi par exemple lorsque la mesure ou le comportement adopté entraîne la cessation totale d’une activité économique125.
Dès lors qu’il est réellement imprévisible, un comportement de l’administration, qu’il se traduise par l’édiction d’un acte ou la réalisation d’un fait, peut constituer un
123 C.E., Section, 23 octobre 1987, Sté Nachfolger navigation company Ltd., p.319, R.F.D.A. 1987, p.963,
concl. MASSOT, R.D.P. 1988, p.836, note AUBY.
124 C.E., 10 juillet 1996, Meunier, p.289, préc.
125 C.E., 13 mai 1987, Aldebert, T. p.983; C.E., Section, 31 mars 1995, Lavaud, p.155, A.J.D.A. 1995,
risque. Ceci ne signifie cependant pas que le même fait ou le même acte soient également considérés comme tels dans d’autres hypothèses. En effet, si certains agissements tels les fautes ou les illégalités commises par les pouvoirs publics peuvent toujours être considérés comme imprévisibles126, d’autres en revanche ne seront des
risques que dans certaines circonstances particulières, fonction de la situation des entreprises qui les subissent. Ainsi, pour reprendre l’exemple de la responsabilité sans faute, un acte légalement pris pourra-t-il être considéré comme anormal pour un entrepreneur et non pour un autre en raison des conséquences qu’il aura eues sur chacun d’entre eux127. Il en ira de même pour une expropriation, des travaux publics,
etc.
c) Les agissements potentiellement dommageables des pouvoirs publics.
47. Tout comportement imprévisible de l’administration pourra constituer un risque s’il est potentiellement dommageable pour une entreprise. Or les dommages ainsi causés par les pouvoirs publics sont nombreux. Le contentieux de la responsabilité le montre parfaitement, puisqu’il n’exclut en principe aucun des chefs de préjudices que peuvent subir les entrepreneurs128 : dommages aux biens meubles et immeubles,
atteintes aux intérêts économiques, dommages moraux129.
Ces dommages, s’ils sont susceptibles de s’apprécier en termes financiers, ne se limitent cependant pas aux pertes de recettes ou à l’augmentation des charges pour l’entreprise. Ils comprennent plus largement l’ensemble des éléments qui participent à ses résultats et qui ne s’apprécient pas, dans un premier temps, en termes financiers :
126 Voir infra, ce chapitre, n°55 et s.
127 Le juge vérifiera par exemple que la baisse du chiffre d’affaires a été telle qu’elle ne pouvait
raisonnablement pas être prévisible pour un opérateur donné : C.E., 27 novembre 1974, Amouzegh, p.595.
128 Voir infra, Seconde partie, Titre second, Second Chapitre, n°495 et s., pour une étude détaillée
des préjudices économiques indemnisables.
129 Voir en ce sens : F. SENERS, Préjudice réparable, Encyclopédie Dalloz, Responsabilité de la
modification de parts de marché, baisse de la demande, diminution du carnet de commande, chômage technique, licenciement, etc.
Ainsi, les pouvoirs publics pourront-il causer la faillite d’une entreprise130, une
atteinte à sa réputation131, l’aggravation de son passif132, la perte de sa clientèle, la
diminution de ses recettes133, l’impossibilité de produire134, d’importer135 ou de vendre
ses produits136, la hausse du prix de ses matières premières137, etc.
48. Il convient par ailleurs de noter que certaines entreprises peuvent subir des dommages spécifiques en raison des rapports particuliers qu’elles entretiennent avec les pouvoirs publics. Il en va ainsi des cocontractants de l’administration. Le lien juridique qui les relie explique que certains risques leur soient propres : appels d’offre irréguliers138, modification illégale d’une clause tarifaire, non-exécution fautive d’une
clause contractuelle, fait du prince, etc.139. Il peut en aller de même de la relation
130 C.E., Ass., 30 novembre 2001, Min. éco. fin. ind., préc.
131 T.A.de Paris, 11 avril 2002, Deloison, D.A. 2002, n°168 : atteinte à la réputation professionnelle et
perte de revenus.
132 C.A.A. de Paris, 9 août 2000, Me Charrière, D.A. 2001, n°131. 133 C.E., 8 janvier 1960, Laiterie Saint-Cyprien, p.10.
134 C.E., 21 juin 1957, Sté d’exploitation des établissements Pathé-Cinéma, p.415. 135 C.E., 6 janvier 1956, Manufacture française des armes et de cycles de St Etienne, p.3. 136 C.E., 31 mai 1961, Cie française des cuirs, p.358.
137 C.E., 15 juillet 1957, Sté de décorticage, p.485.
138 Voir en ce sens, C.E., 12 mars 1999, Entreprise Porte, T. p.1016.
139 En matière contractuelle, il est nécessaire de distinguer ce qui relève de l’aléa ou du risque causés
par l’administration. Ainsi, l’ensemble des mesures prises par l’administration à l’encontre de son cocontractant en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs relève du simple aléa et non du risque. En contractant, l’entrepreneur accepte l’aléa consistant à voir modifier certaines modalités dans l’exécution de son contrat (C.E., 2 février 1983, Union des transports publics, R.D.P. 1984, 212, note AUBY), ou la possibilité d’une résiliation pour motif d’intérêt général (C.E., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, A.J.D.A. 1958, II, concl. KAHN) Ces mesures à défaut d’être réellement imprévisibles, ne constituent pas des risques. En revanche, constitue bien un risque le fait du prince défini comme une mesure légale et imprévisible, excédant les aléas pris en compte lors de la conclusion du contrat, et entraînant des conséquences sur l’exécution du contrat.
privilégiée qu’entretient un entrepreneur avec l’administration sous la forme d’une promesse ou de tout autre engagement140.
2° Les risques extérieurs à l’action des pouvoirs publics
49. Il existe une multitude d’événements imprévisibles potentiellement dommageables pour des entreprises. On serait parfois tenté d’affirmer que tout est susceptible de constituer un risque dans la mesure où les conditions liées à l’imprévisibilité et au caractère dommageable sont remplies. Il faut cependant tenter d’en réaliser une typologie afin de ne pas en exagérer l’ampleur.
Il est en effet possible de distinguer les risques dont l’origine réside dans un comportement humain et l’ensemble des autres.
50. Il est nécessaire d’opérer une seconde distinction au sein des premiers. Certains risques sont en effet la conséquence d’un agissement volontaire, d’autres d’un agissement involontaire. Dans le premier cas, on relèvera les manifestations de violences telles que les actes de terrorisme, certaines manifestations, attroupements, infractions, etc., dont les auteurs ne sont pas facilement identifiables. La plupart ont un caractère politique, mais ils peuvent tout aussi bien n’être que des actes de vandalisme : « casseurs » au sein d’une manifestation, déversement volontaire de produits polluants, opérations de dégazage, etc. À ceux-ci s’ajoutent les risques dont l’origine réside dans un comportement économique volontairement dommageable. Leurs auteurs seront alors des opérateurs économiques, souvent concurrents des entreprises victimes du dommage. Il s’agira par exemple d’actes de concurrence déloyale, d’espionnage industriel, de contrefaçon, de violation des règles de fonctionnement des marchés, etc.
Dans le second cas, des erreurs, des omissions ou l’inertie de certaines personnes, naturellement imprévisibles puisqu’involontaires, seront à l’origine de risques pesant sur des entreprises141. Ainsi, des risques d’incendie, de pollution,
d’explosion pourront-ils résulter d’erreurs commises par certains employés d’une usine ou d’une installation classée. Ceux-ci pourront en outre par leur imprudence ou leurs omissions aggraver certains risques extérieurs tels que les risques de catastrophes naturelles en ne prenant pas les mesures de précaution nécessaires pour s’en protéger142.
S’y ajoutent les risques produits par le développement technologique et industriel dont certaines manifestations accidentelles et parfois certaines conséquences dommageables sont imprévisibles : pollutions industrielles, radioactivité, explosions, etc.
Une précision importante doit par ailleurs être apportée. Certains de ces risques étant produits par des entreprises, la nature économique de l’activité qui les courent se double de celle de l’activité qui les crée. Ceci influencera alors souvent la façon dont les pouvoirs publics auront à les prendre en charge, notamment lorsqu’ils tenteront de les prévenir ou de les prévoir143. La spécificité des risques des entreprises sera alors double
puisque l’action publique devra tenir compte à la fois de la particularité des entreprises créatrices de risques et de celle des entreprises sur qui ils pèsent. Ainsi, prévenir ou prévoir la réalisation d’un risque industriel susceptible d’engendrer diverses conséquences dommageables pour les entrepreneurs alentours suppose à la fois d’adapter les mesures de prévention à la nature économique de l’activité qui le crée et à celle des activités qui peuvent en subir les conséquences.
141 Ceci n’inclut pas les erreurs commises par les agents publics dont le sort relève des risques créés
par les pouvoirs publics dans la mesure où il ne s’agit pas de fautes personnelles susceptibles d’engager leur responsabilité personnelle.
142 On soulignera par la suite l’impréparation fréquente des entreprises face à la survenance de tels
risques, les mesures de prévention les plus élémentaires n’étant parfois pas adoptées. Voir infra, Seconde partie, Titre second, Premier chapitre, relatif à la prévention des risques.
51. Les risques dont l’origine ne réside pas dans l’action humaine sont logiquement d’origine naturelle. Les plus nombreux, et certainement les plus médiatisés, sont les risques d’intempéries météorologiques : pluies, tempêtes, cyclones, ouragans, etc., pouvant donner lieu à des inondations, des glissements de terrain. Il s’agit également des sécheresses, incendies d’origine naturelle, chaleurs exceptionnelles. Si ces intempéries sont souvent prévisibles, notamment parce qu’elles interviennent dans des régions et pendant des périodes fréquemment soumises à de tels événements, leurs conséquences peuvent en revanche être réellement imprévisibles en raison de leur intensité et de leur manifestation.
Seront également considérés comme des risques d’origine naturelle, les risques d’infections, de virus et autres maladies touchant tant les productions végétales que les animaux d’élevage : E.S.B., tremblante du mouton, fièvre aphteuse, grippe aviaire, etc.
S’ils sont extérieurs à l’action des pouvoirs publics, certains de ces événements ne seront considérés comme des risques que si l’administration les considère comme