L’encadrement juridique des échanges de droits d’émission

Le recours au système des permis négociables est prévu à l’article 17 du Protocole de Kyoto. Cet article, l’un des plus courts de la convention, se contente simplement d’indiquer que « les pays de l’annexe B peuvent participer à des échanges de droits d’émission aux fins de remplir leurs engagements de réduction des émissions de GES au titre de l’article 3 ». Si cette disposition consacre donc le principe d’un échange entre des droits d’émission – on peut parler d’une « disposition cadre » – elle demeure en revanche silencieuse sur les modalités par lesquelles ces échanges peuvent être réalisés. Or, pour être opérationnel, un système de permis négociables requiert un encadrement réglementaire très précis.

Même s’il repose sur le jeu du marché, ce système est « tout sauf l’expression d’un libéralisme pur et dur »180_{, et son fonctionnement est loin de pouvoir être totalement}

déréglementé. La mise en place d’un tel système implique en effet l’intervention d’un régulateur afin que soient définis l’objectif de pollution à atteindre, les quantités de quotas à distribuer, les modalités de leur allocation (gratuite ou payante) et de leur transfert, les conditions d’entrée sur le marché et les entités autorisées à y prendre part, ou encore, les

180 _{Sandrine Maljean-Dubois, « Le recours à l’outil économique : un habit neuf pour les politiques} environnementales », op. cit., note 86, p. 21.

mécanismes de suivi et de contrôle des transactions ainsi que de sanction181_{. L’exercice de}

la puissance publique est donc bien indispensable pour permettre aux échanges d’avoir lieu. Ce qui ne va pas sans poser problème au sein de la société internationale puisque ce rôle de régulateur est assuré par une pluralité d’entités souveraines dont les volontés doivent au préalable s’accorder.

En raison de la difficulté des négociations du Protocole de Kyoto et de l’importance des points à régler pour créer un marché de droits, les États décidèrent au moment d’adopter cet instrument de confier, à l’article 17 du Protocole, le soin à la COP/MOP de définir ultérieurement « les principes, les modalités, les règles et les lignes directrices à appliquer … en matière d’échange de droits d’émission ». Sans attendre l’entrée en vigueur du Protocole, et donc la première réunion de la COP/MOP, la COP décida toutefois d’engager dès 1998 des discussions sous les auspices de la Convention pour définir les conditions de fonctionnement du système d’échange182_{. Ces discussions aboutirent en 2001, lors de la}

COP 7, avec l’adoption des Accords de Marrakech. Fruit de négociations particulièrement tendues183_{, ces accords se composent d’un ensemble de décisions de la COP. Suite à}

l’entrée en vigueur du Protocole de Kyoto en février 2005, la COP/MOP adopta toutes les décisions des Accords de Marrakech lors de sa première rencontre, ouvrant ainsi la voie aux échanges de droits d’émission dès le 1er _{janvier 2008.}

Comme le constate David A. Wirth, ces Accords de Marrakech « are noteworthy for their high level of technical complexity, extensive use of specialized jargon, and lengthy enumeration of a mass apparent minuiae. Indeed, the text would be nearly

181 _{En ce sens, on peut convenir que la représentation du marché comme « ordre qui émerge spontanément »,} comme « figure de société ‘immédiate à elle-même’, ne nécessitant pas la médiation d’un pouvoir séparé », ne correspond pas nécessairement à la réalité. Olivier Godard, « L’économie, l’écologie et la nature des choses »,

Archives de philosophie du droit, Droit et économie, tome 37, 1992, p. 187.

182 _{Décision 7/CP.4, Programme de travail sur les mécanismes prévus dans le Protocole de Kyoto,} FCCC/CP/1998/16/Add.1, 25 janvier 1999, p. 22.

183 _{Sur ce point voir notamment : Henry D. Jacoby, David M. Reiner, « Getting Climate Policy on Track After} the Hague: An Update », in Rorden Wilkinson, dir., The Global Governance Reader, Routledge, Londres, 2005, pp. 274-290. Également : Lavanya Rajamani, « Re-Negotiating Kyoto: A Review of the Sixth Conference of Parties to the Framework Convention on Climate Change », Colorado Journal of International

incomprehensible to almost anyone not directly involved in the negociation process »184_.

Compte tenu de la complexité de l’« ingénierie juridique »185 _{qui encadre les échanges de}

droits d’émission, on se limitera ici à donner un aperçu général du fonctionnement du système créé par le Protocole de Kyoto.

Ce système repose sur l’allocation gratuite d’une certaine quantité de droits à émettre des GES à chacun des pays de l’annexe I partie au Protocole. Dénommés unités de quantités attribuées (UQA), ces droits représentent tous l’équivalent de l’émission d’une tonne métrique de CO2186 _{et définissent ainsi le budget carbone dont dispose chaque État au cours}

d’une période d’engagement187_{. Ces budgets sont calculés à partir des objectifs individuels}

de réduction ou de limitation des émissions qui sont inscrits en annexe du Protocole. Ils correspondent donc au volume maximal de GES que les États peuvent légalement rejeter à partir de leur territoire durant une période d’engagement188_.

184 _{David A. Wirth, « The Sixth Session (Part Two) and Seventh Session of the Conference of the Parties to} the Framework Convention on Climate Change », American Journal of International Law, vol. 96, n° 3, 2002, p. 660.

185 _{Michel Bazex, « Les instruments du marché comme moyen d’exécution de la politique de} l’environnement : l’exemple du système de quotas d’émission de gaz à effet de serre », in Pour un droit

commun de l’environnement : mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Dalloz, Paris, 2007, p. 1193.

186 _{Les six GES visés par le Protocole de Kyoto (dioxyde de carbone, méthane, oxyde nitreux,} hydrofluorocarbones, hydrocarbures perfluorés, hexafluorure de soufre) ont des caractéristiques différentes en termes de durée de vie et de capacité d’absorption du rayonnement terrestre. Pour permettre la comparaison entre ces différents gaz, une unité de mesure s’est imposée : le potentiel de réchauffement global (PRG). Le CO2 constitue ici le point de référence de cette unité de mesure. Le PRG du CO2 est donc égal à 1. En comparaison, le méthane a un PRG de 23, c’est-à-dire que l’émission dans l’atmosphère d’un kilo de méthane produira environ, sur une période d’un siècle, le même effet que l’émission de 23 kilos de CO2. Le PRG définit ainsi une autre unité de mesure : l’équivalent CO2. Cette unité permet de comptabiliser ensemble tous les GES car même ceux qui ne contiennent pas de carbone peuvent être estimés en équivalent CO2. Décision 4/CP.1, Questions méthodologiques, FCCC/CP/1995/7/Add.1, 2 juin 1995, p. 16.

187 _{Sandrine Rousseaux, « Protection de la couche d’ozone et prévention des changements climatiques », in}

Jurisclasseur Environnement et Développement durable, LexisNexis, Paris, 2013, fasc. 3310, para. 47.

188 _{Décision 13/CMP.1, Modalités de comptabilisation des quantités attribuées à arrêter en application du}

paragraphe 4 de l’article 7 du Protocole de Kyoto, FCCC/KP/CMP/2005/8/Add.2, 30 mars 2006, p. 26.

« Pour la première période d’engagement qui va de 2008 à 2012, la quantité attribuée … à chaque Partie visée à l’annexe I pour laquelle un engagement est inscrit à l’annexe B du Protocole de Kyoto est égale au pourcentage de ses émissions anthropiques globales, exprimées en équivalent-dioxyde de carbone, des gaz à effet de serre énumérés à l’annexe A du Protocole de Kyoto provenant des sources énumérées dans cette même annexe au cours de l’année de référence qui est inscrite à l’annexe B, multiplié par cinq ».

Une fois l’allocation des droits effectuée, les pays de l’annexe I sont alors autorisés à utiliser leurs UQA pour couvrir les GES qu’ils rejettent, céder leurs UQA excédentaires s’ils ont effectué des réductions nettes sur leur territoire, ou encore, acquérir des UQA additionnels auprès d’autres États pour pouvoir augmenter leurs émissions189_{. À la fin de la}

période d’engagement, chaque pays de l’annexe I est toutefois tenu de restituer une quantité de droits d’émission équivalente au montant total de GES qu’il a réellement émis. Dans la mesure où l’exactitude de cette information est un élément central du bon fonctionnement du mécanisme de tarification, le Protocole de Kyoto impose à ces États d’établir un système national d’estimation annuelle de leurs émissions basé sur une méthodologie commune190_.

Cependant, en plus des UQA, trois autres catégories de droits d’émission peuvent également être échangées dans le cadre du système du Protocole de Kyoto. Ces autres types de droits sont fongibles avec les UQA et peuvent donc être indistinctement utilisés par les pays de l’annexe I pour couvrir leurs émissions. Contrairement aux UQA, ils ne sont pas alloués gratuitement. Afin de les obtenir les États doivent mettre en place certains projets qui permettent d’éviter ou de compenser des émissions de GES. C’est la raison pour laquelle ces droits sont généralement qualifiés de crédits d’émission compensatoires (offsets).

En ce qui concerne les projets d’évitement des émissions, ceux-ci doivent nécessairement être réalisés dans le cadre de l’un des deux mécanismes prévus par le Protocole, soit la mise en œuvre conjointe (MOC) et le mécanisme pour le développement propre (MDP)191_{, pour}

189 _{Décision 11/CMP.1, Modalités, règles et lignes directrices applicables à l’échange de droits d’émission}

prévu à l’article 17 du Protocole de Kyoto, FCCC/KP/CMP/2005/8/Add.2, 30 mars 2006, p. 20.

190 _{Article 5.1 du Protocole de Kyoto.}

191 _{Ces deux mécanismes de projet s’inspirent d’un concept déjà mis en place au sein de la Convention sur le} climat à l’article 4.2 a). En autorisant les pays de l’annexe I à appliquer des politiques et mesures d’atténuation des changements climatiques « en association avec d’autres Parties et aider d’autres Parties à contribuer à l’objectif de la Convention », cette disposition a conduit les États à développer des « activités mises en œuvre conjointement » (activities implemented jointly – AIJ) comme moyen accessoire de lutte contre les changements climatiques. Décision 5/CP.1, Activités exécutées conjointement dans le cadre de la

phase pilote, FCCC/CP/1995/7/Add.1, 2 juin 1995, p. 19. Lors des négociations du Protocole, la pratique

acquise par les États dans ce domaine a ainsi « provided an important source of experience upon which to build the rules and guidelines for JI Joint Implementation and CDM Clean Development Mechanism, and the decisions establishing AIJ where the precursor for the provisions of JI among Annex I countries as well as

pouvoir donner lieu à des crédits. Précisons que la possibilité d’échanger les crédits générés par ces mécanismes représente une originalité dans l’utilisation de la technique des systèmes de permis négociables, qui a donné naissance à une « unique combination of cap- and-trade and baseline-and-credit systems »192_.

Prévue à l’article 6 du Protocole, la MOC permet à un pays membre de l’annexe I de réaliser un projet, sur son territoire ou celui d’un autre État appartenant à cette même catégorie, dont la mise en œuvre conduit à éviter des rejets de GES qui auraient autrement eu lieu. Pour établir l’« additionnalité » de ce projet, c’est-à-dire démontrer qu’il possède effectivement un bénéfice environnemental, ses parties sont tenues de définir un niveau de référence des émissions (baseline) calculé à partir d’un scénario tendanciel (business-as-

usual) qui est ensuite utilisé pour mesurer l’écart avec les émissions réelles193_{. Par ce biais,}

un État peut ainsi obtenir des unités de réduction des émissions (URE) correspondant au volume de tonnes équivalent CO2 qui n’aura pas été émis grâce à son investissement. Ces URE ne sont toutefois pas créées « ex nihilo »194 _{et ne conduisent donc pas à augmenter la}

quantité de droits d’émission en circulation. En effet, les URE obtenues par l’État ayant financé un projet doivent uniquement leur existence à la conversion des UQA cédées par le pays hôte qui changent de dénomination au cours de ce transfert195_.

Sur la base de ce même principe, le MDP, prévu à l’article 12 du Protocole de Kyoto, permet aux pays de l’annexe I d’obtenir des unités de réduction certifiée des émissions (URCE) lorsqu’ils réalisent un projet sur le territoire d’un pays en développement qui

for the CDM ». Charlotte Streck, « Joint Implementation: History, Requirements and Challenges », in David Freestone, Charlotte Streck, dir., Legal Aspects of Implementing the Kyoto Protocol Mechanisms: Making

Kyoto Work, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 110. Voir également : Christiana Figueres, « Sectoral

CDM: Opening the CDM to the Yet Unrealized Goal of Sustainable Development », Revue internationale de

droit et de politique de développement durable de McGill, vol. 2, n° 1, 2006, p. 8.

192 _{Sander Simonetti, Rutger de Witt Wijnen, « International Emissions Trading and Green Investment} Schemes », in David Freestone, Charlotte Streck, dir., Legal Aspects of Carbon Trading: Kyoto, Copenhagen,

and Beyond, op. cit., note 34, p. 159.

193 _{John McMorris, « Running a Carbon Project », in Paul Q. Watchman, dir., Climate Change: A Guide to}

Carbon Law & Practice, Global Law & Business, Londres, 2008, pp. 61-62.

194 _{Sandrine Maljean-Dubois, Matthieu Wemaëre, La diplomatie climatique : les enjeux d’un régime}

international du climat, Pedone, Paris, 2010, p. 99.

195 _{Décision 9/CMP.1, Lignes directrices pour l’application de l’article 6 du Protocole de Kyoto,} FCCC/KP/CMP/2005/8/Add.2, 30 mars 2006, p. 3.

conduit à éviter des rejets de GES qui auraient autrement dû avoir lieu. Cependant, contrairement à la MOC, les URCE obtenues par ce financement viennent ici augmenter la quantité de droits d’émission en circulation puisque les pays en développement ne sont assujettis à aucun engagement chiffré de réduction des émissions et ne disposent par conséquent pas d’UQA196_{. Autrement dit, ce mécanisme a pour effet d’opérer un}

découplage entre le nombre de droits d’émission en circulation et le volume global de GES pouvant être rejeté au cours d’une période d’engagement.

Ce découplage se retrouve également dans le cadre du troisième mécanisme, créé par les articles 3.3 et 3.4 du Protocole, qui permet aux États de l’annexe B de compenser des émissions de GES. Lorsqu’ils réalisent des activités de séquestration de GES sur leur territoire, tel que le boisement ou le reboisement197_{, ils peuvent en effet obtenir des unités}

d’absorption (UAB), qui peuvent ensuite être échangées. Les Accords de Marrakech ont cependant prévu une limite individuelle à la quantité d’UAB que chaque partie de l’annexe I est autorisée à générer par le biais de ces puits de carbone.

Pour conclure cette présentation du système d’échange de droits d’émission du Protocole de Kyoto, deux remarques doivent encore être formulées. Premièrement, même si l’article 17 n’en fait pas mention, le système d’échange se caractérise par une diversification de ses participants. En effet, les pays de l’annexe I ont le droit de permettre à des « personnes morales de procéder à des cessions et/ou des acquisitions au titre de l’article 17 »198_{. À cet}

effet, ils peuvent distribuer à des entreprises situées sur leur territoire une part des UQA qui leur ont initialement été allouées ou les autoriser à mettre en place des projets dans le cadre

196 _{Décision 3/CMP.1, Modalités et procédures d’application d’un mécanisme pour un développement propre}

tel que défini à l’article 12 du Protocole de Kyoto, FCCC/KP/CMP/2005/8/Add.1, 30 mars 2006, p. 6.

197 _{Décision 16/CMP.1, Utilisation des terres, changement d’affectation des terres et foresterie,} FCCC/KP/CMP/2005/8/Add.3, 30 mars 2006, p. 3. Sur les puits de carbone voir notamment : Steven A. Kennett, « Carbon Sinks and the Kyoto Protocol: Legal and Policy Mechanisms for Domestic Implementation », Journal of Energy & Natural Resources Law, vol. 21, n° 3, 2001, pp. 252-276.

198 _{Décision 11/CMP.1, Modalités, règles et lignes directrices applicables à l’échange de droits d’émission}

du MDP ou de la MOC199_{. La participation de ces personnes morales demeure toutefois}

placée sous la responsabilité de l’État qui l’a autorisée.

Deuxièmement, le fonctionnement du système d’échange repose sur l’existence d’un mécanisme sophistiqué de suivi et de traçabilité des différents droits d’émission échangés. La pierre angulaire de ce mécanisme est un système de registres, sécurisés et normalisés, qui regroupe un ensemble de données électroniques. Ce système se compose de registres nationaux, liés les uns aux autres, (un par partie de l’annexe I) destinés à assurer la gestion des comptes des États et des entités autorisées à participer aux échanges. Il se compose également de deux registres internationaux mis en place par le Secrétariat de la Convention sur le climat. Le premier, intitulé le registre du MDP, assure la gestion des comptes d’entités hôtes d’un projet MDP. Le second, intitulé Relevé international des transactions (RIT) offre un suivi de l’ensemble des transactions entre ces différents registres200_{. Ce}

système se trouve par ailleurs complété par une procédure de contrôle du respect des règles de fonctionnement des échanges de droits d’émission, qui peut éventuellement conduire, en cas non-conformité, à suspendre la possibilité pour un État de participer aux échanges201_.

Grâce à cet encadrement juridique, les membres du Protocole de Kyoto sont parvenus à faire en sorte que le système d’échange de droits d’émission soit opérationnel dès l’ouverture de la première période d’engagement au 1er _{janvier 2008. C’est alors que les}

premiers échanges de droits d’émission ont eu lieu, donnant ainsi naissance à ce qu’il est

199 _{Conformément à l’article 6.3 du Protocole, « une partie visée à l’annexe I peut autoriser des personnes} morales à participer, sous sa responsabilité, à des mesures débouchant sur la production, la cession ou l’acquisition, au titre du présent article, d’unités de réduction des émissions ». De même l’article 12.9 reconnaît que « peuvent participer au mécanisme pour un développement propre … des entités aussi bien publiques que privées ».

200 _{Philippe Guttinger, « Le système des registres établi par le Protocole de Kyoto », in Sandrine Maljean-} Dubois, dir., Changements climatiques : les enjeux du contrôle international, La Documentation française, Paris, 2007, pp. 149-150. Précisons qu’avec le lancement du marché du carbone communautaire en 2005, l’Union européenne a mis en place un journal des transactions communautaires indépendant, mais qui est connecté au RIT.

201 _{La Grèce a par exemple été suspendue de la participation des mécanismes de flexibilité pendant plusieurs} mois. Voir : Chambre de l’exécution du Comité de contrôle du respect des dispositions, Décision finale, CC- 2007-1-8/Greece/EB, 17 avril 2008. Sur la pratique du Comité : Osamu Yoshida, « Procedural Aspects of the International Legal Regime for Climate Change: Early Operation of the Kyoto Protocol’s Compliance System », Journal of East Asia and International Law, vol. 4, n° 4, 2011, pp. 41-61.

désormais devenu courant d’appeler, dans un souci de simplification, le « marché international du carbone ».