Les droits et obligations du professionnel de la santé

En vertu du droit des contrats, le professionnel a également le droit de choisir s’il souhaite traiter ou non un patient. Ce refus ne doit cependant pas nuire à la santé ou à la vie du patient. Ainsi, dans le domaine privé, il reste libre de contracter ou non avec un patient, pour autant qu’il ne soit pas face à une situation où une personne aurait besoin de secours442. Cette liberté de contracter est également garantie dans le domaine public, mais elle est également limitée. D’une part, l’Etat doit assurer un service public et d’autre part, le professionnel est soumis la plupart du temps aux règles sur le personnel de l’Etat. Cependant, le professionnel de la santé, à l’instar de tout citoyen, est titulaire de la liberté de conscience et a droit à ce qu’elle soit respectée. Ainsi, dans le domaine public, l’Etat doit prévoir un panel de professionnels de sensibilités différentes afin de pouvoir assurer un service public tout en évitant de porter atteinte aux droits individuels443.

Le professionnel de la santé a également droit à ce que son intégrité physique et psychique soit garantie, soit au travers des dispositions pénales (relations de droit privé ou public), soit des droits de la personnalité (relations de droit privé), ou du droit constitutionnel (relations de droit public). Ce droit est surtout en danger lorsque les professionnels se trouvent en face de patients particulièrement agités et agressifs.

Dans les relations contractuelles, le droit principal du professionnel est le paiement des honoraires. L’article 394 al.3 CO instaure une présomption de gratuité du mandat, puisque seule une convention ou l’usage permet la rémunération du mandataire. Aujourd’hui, cette présomption est tombée en désuétude et la conclusion tacite d’une convention est présumée lorsque le service est rendu à titre professionnel comme par exemple en qualité de médecin ou d’avocat444. En principe, le mandataire n’a droit au paiement de ses honoraires que s’il a exécuté correctement son mandat. La difficulté réside dans le fait que le mandataire ne promet pas d’accomplir un résultat, mais de mettre en œuvre tous les moyens pour exécuter la tâche qui lui a été confiée (devoir de diligence). Ainsi, « seule la diligence mise en œuvre doit permettre de décider si et dans quelle mesure le mandataire a exécuté le contrat et doit être rémunéré445 ». Si le mandataire a violé son devoir de diligence, le mandant peut demander une réduction des honoraires. Selon TERCIER, le mandataire qui a violé son devoir de diligence peut non seulement être condamné à indemniser le dommage causé par la mauvaise exécution du contrat, mais également supporter une réduction de ses honoraires446. Le montant de la rémunération pour les professions médicales se réfère à des tarifs professionnels ayant un caractère étatique (TarMed), les honoraires sont donc fixés en

442 _{L’article 128 CP (RS 311.0) punit l’omission de prêter secours et l’article 40 lit. g LPMéd (RS 811.11)} (devoirs professionnels de prêter assistance en cas d’urgence).

443 _B

RUNNER (2001), Droits des professionnels de la santé : L'objection de conscience, 26-27, 30-31 et 34- 35 ; SPRUMONT (2009), Commentaire LPMed, Art. 40 N°80 à 85 (obligation d’assistance).

444 _T

ERCIER/FAVRE (2009), Les contrats spéciaux, 788 N°5249. 445 _T

ERCIER/FAVRE (2009), Les contrats spéciaux, 788-789 N°5255. 446

TERCIER/FAVRE (2009), Les contrats spéciaux, 789 N°5258. Par contre le Tribunal fédéral a jugé qu’il ne pouvait pas y avoir cumul, si le mandant pouvait obtenir une indemnisation du dommage par la simple réduction des honoraires (ATF 124 III 423, cons. 4).

fonction de ces taux447. A noter encore que la prescription de la créance des médecins, et autres gens de l’art, se prescrit par cinq ans et non par dix ans (art. 128 al. 3 CO).

Quant aux obligations du professionnel de la santé, elles ressortent principalement des articles 398 al. 2 CO (obligations contractuelles) et 40 LPMed (devoirs professionnels) en droit suisse448. Alors que les obligations contractuelles découlent d’une relation issue du contrat, les devoirs professionnels représentent des normes de comportement que les professionnels se doivent de respecter vis-à-vis de la société dans son ensemble449. Ainsi, les devoirs professionnels font l’objet d’une surveillance de l’État et leurs violations peuvent conduire à des sanctions disciplinaires450. Nous pouvons citer l’obligation de suivre une formation continue, de conclure une assurance de responsabilité civile ou encore de participer aux services d’urgence conformément aux législations cantonales451.

Quant aux devoirs contractuels, ils sont souvent le pendant des droits du patient. Nous pouvons mentionner l’obligation de rendre des comptes (devoir d’informer), d’exécuter uniquement les prestations convenues, de respecter les règles de l’art et de se tenir au courant de l’évolution de la science médicale (devoir de diligence) et de confidentialité (secret professionnel). La plupart des obligations contractuelles se recoupent avec les devoirs professionnels comme par exemple l’obligation de respecter les règles de l’art (devoir de diligence) ou de garantir le secret professionnel.

Nous aborderons les deux premières obligations dans la section 3 consacrée entre autres au droit à l’information et nous réserverons un paragraphe spécifique à l’analyse du devoir de diligence du médecin. Comme l’objet de notre étude ne porte pas spécifiquement sur les devoirs du professionnel, nous souhaitons simplement mentionner que des dispositions pénales sanctionnent la violation du secret médical452. Nous consacrons maintenant une section à la notion de consentement libre et éclairé.

447 _T

ERCIER/FAVRE (2009), Les contrats spéciaux, 790 N° 5263.

448 _{La LPMéd (RS 811.11) ne s’applique pas à tous les professionnels de la santé, mais uniquement aux} professions médicales à savoir les médecins, les dentistes, les vétérinaires, les pharmaciens et les chiropraticiens (article 1).

449 _S

PRUMONT (2009), Commentaire LPMed, Art. 40 N°10. 450 _{Article 43 LPMéd (RS 811.11).}

451 _{Certaines obligations contractuelles représentent également des devoirs professionnels comme}

l’obligation de garder le secret (obligation de confidentialité) ou de garantir les droits du patient (article 40 lit. e et f LPMéd (RS 811.11)).

Section 2 : La notion de consentement libre et éclairé