175. L’importance et la gravité de l’extradition eu égard à ses effets sur la liberté individuelle d’une part, et sur les dépenses engagées à cette occasion par l’État d’autre part, l’ont mise au centre de la coopération pénale internationale. Ils ont mobilisé tous les efforts des États pour l’organiser, la réglementer minutieusement. Elle n’est pourtant pas le seul instrument dans le domaine de la coopération pénale internationale et n’est même pas toujours le but à atteindre par les États ; certains recherchant simplement une entraide judiciaire pénale.
176. Les progrès technologiques dans les domaines de la télécommunication et du transport, ainsi que la suppression des frontières entre certains États européens ont facilité les mouvements des délinquants et la dissimulation de leurs crimes ainsi que de leurs produits ; ce qui exige un progrès équivalent en termes d’entraide judiciaire tant au niveau national qu’international.
177. L’entraide judiciaire en matière pénale consiste en ce que les États reçoivent et fournissent une aide judiciaire afin de réunir des preuves dans le cadre des enquêtes et des poursuites pénales. L’entraide judiciaire en matière pénale se différencie de l’extradition par l’absence, en principe, de caractère coercitif de ses actes. Cela conduit de facto à se demander ce qu’est un acte d’entraide judiciaire afin de déterminer s’il revêt ou non un caractère coercitif. Ces actes sont en général limités ; il s’agit des commissions rogatoires
Titre I.
Double incrimination et coopération pénale internationale
internationales, de la notification des décisions répressives, des communications de pièces à conviction ou de documents et de la comparution de témoins232. Mais cette liste s’est enrichie avec le développement du droit pénal international avec l’ajout des auditions, des interrogatoires, des notifications, et des mesures destinées à permettre la confiscation et le gel de bien.
Cette entraide judiciaire est par ailleurs régie d’une part par le droit international, incluant le droit conventionnel au sens large (actes bilatéraux et multilatéraux) (§ 1), et d’autre part par le droit interne, dans lequel le législateur a intégré des dispositions dédiées à l’entraide judiciaire en matière pénale vouées à s’appliquer en l’absence de Convention internationale ou en complément des dispositions conventionnelles (§ 2).
§ 1. Les normes internationales
178. L’étude des normes internationales sur l’entraide judiciaire en matière pénale implique l’exploration de deux sources que sont les conventions multilatérales à dimension européenne et les conventions bilatérales signées par la France en ce domaine. Au niveau des Nations-Unies il n’existe pas de conventions internationales dédiées exclusivement à l’entraide judiciaire en matière pénale. Ainsi nous nous concentrerons ici sur l’entraide judiciaire en matière pénale au niveau européen avec quelques réflexions sur les conventions bilatérales.
179. Au niveau européen, et particulièrement au niveau du Conseil de l’Europe, la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale de 1959233 est considérée comme la première construction législative européenne consacrée exclusivement à la matière, elle a été suivie de deux Protocoles additionnels en 1978 et 2001234.
232 Didier REBUT, Droit pénal international, op. cit., p. 251 et s.
233 Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959, STE n° 30. Disponible sur : http://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/030
234 Premier protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, STE n° 099 et deuxième protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, STE n° 182. Disponibles sur :
http://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/webContent/fr_FR/7763526
La condition de la double incrimination en droit pénal international
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Ladite convention prévoit plusieurs actes d’entraide judiciaire tels que l’audition de témoins ou d’experts, la remise d’actes de procédure et de décisions judiciaires, les citations de témoins, d’experts ou de détenus, et la communication de renseignements figurant au casier judiciaire s’inscrivant dans la notion de commission rogatoire235. Cette liste montre la nature non-coercitive des actes en cause, ce qui aurait une influence non négligeable sur l’exigence et la mise en œuvre de la double incrimination dans l’exécution d’une demande d’entraide judiciaire.
180. L’indépendance des actes d’entraide judiciaire au regard de l’extradition a conduit à rejeter toute assimilation entre les deux mécanismes surtout concernant la transposition des cas de refus d’exécution prévues pour l’extradition au motif que les actes d’entraide judiciaire n’ont pas la même gravité que l’extradition236. Cependant, cette indépendance ne signifie pas que ces actes d’entraide étant moins sévères, ils sont systématiquement exécutés. Cela signifie qu’ils répondent à un régime particulier de refus d’exécution. 181. Les dispositions générales de la Convention précitée encouragent, dès l’article premier,
les États contractants à s’accorder mutuellement l’aide judiciaire la plus large possible pour les infractions relevant de la compétence de l’État requérant. Ils sont ainsi incités à tout mettre en œuvre pour surmonter les obstacles à l’entraide entre États membres. 182. L’article 2 de la Convention évoque les cas généraux de refus d’exécution d’une demande
d’entraide judiciaire mais n’inscrit pas l’absence de double incrimination en tant que motif de refus. Autrement dit, la double incrimination n’est pas une condition d’exécution. On peut voir ici la différence entre l’extradition et les autres actes d’entraide judiciaire qui ne sont pas soumis aux mêmes conditions.
Malgré l’absence de double incrimination en tant que motif de refus, le (b) de ce même article 2 mérite d’être cité car il énonce que l’entraide judiciaire pourra être refusée « si la partie requise estime que l’exécution de la demande est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l’ordre public ou à d’autres intérêts essentiels de son
235 Rapport explicatif de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, Strasbourg le 20 avril 1959, STE n° 30.
236 Maurice TRAVERS, Le droit pénal international, op. cit., T. IV, n° 1810.
Titre I.
Double incrimination et coopération pénale internationale
pays ». Ce genre d’article est d’ailleurs fréquent dans les conventions bilatérales d’entraide judiciaire en matière pénale237. Or selon une interprétation très large, l’atteinte à l’ordre public pourrait être retenue pour pallier l’absence de double incrimination dans l’exécution d’une demande d’entraide238. Mais cette interprétation va à l’encontre de la volonté internationale des États contractants, surtout lorsque la demande concerne des actes non-coercitifs. De plus, la Convention encourage elle-même les États à s’accorder l’entraide la plus large possible.
183. Dans la CEEJ, le principe général de l’absence de la double incrimination pour exécuter une demande d’entraide judiciaire concerne les actes qui n’ont pas de caractère coercitif. Il en va différemment pour les actes susceptibles d’être contraignants, comme certains actes demandés via une commission rogatoire.
L’article 3 de la Convention intitulé « Commission rogatoire », dédié à l’entraide sous forme de commission rogatoire, ne fait pourtant référence ni aux conditions d’extradition ni à la double incrimination239.
184. Mais l’article 5 de la Convention donne à tout État partie le droit d’émettre une réserve afin de soumettre l’exécution des commissions rogatoires aux fins de perquisition ou de saisie d’objets, à une ou plusieurs des conditions suivantes :
« a : l’infraction motivant la commission rogatoire doit être punissable selon la loi de la partie requérante et de la partie requise ;
237 V. Convention d’entraide judiciaire en matière pénale du 14 oct. 1998 avec l’Argentine, art.6,1 ; Conv. du 28 mai 1996 avec le Brésil, art. 2 ; Conv. du 10 déc. 1998 avec les Etats-Unis, art. 6,1 ; Conv. du 27 janv. 1994 avec le Mexique, art. 4.
238 Didier REBUT, Droit pénal international, op. cit., p. 305, n° 506.
239 L’article 3 de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale prévoit en effet que : « 1 : la partie requise fera exécuter, dans les formes prévues par sa législation, les commissions rogatoires
relatives à une affaire pénale qui lui seront adressées par les autorités judiciaire de la partie requérante et qui ont pour objet d’accomplir des actes d’instruction ou de communiquer des pièces à conviction, des dossiers ou des documents.
2 : Si la partie requérante désire que les témoins ou les experts déposent sous serment, elle en fera expressément la demande et la partie requise y donnera suite si la loi de son pays ne s’y oppose pas. 3. La partie requise pourra ne transmettre que des copies ou photocopies certifiées conformes des dossiers ou documents demandés. Toutefois, si la partie requérante demande expressément la communication des originaux, il sera donné suite à cette demande dans toute la mesure du possible ».
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b: l’infraction motivant la commission rogatoire doit être susceptible de donner lieu à l’extradition ».
185. Une commission rogatoire aux fins de perquisition ou de saisie d’objets est de nature coercitive240. C’est pourquoi la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale a octroyé le droit pour les États contractants d’émettre une réserve pour les actes de perquisition ou de saisie d’objets et de les soumettre à la condition de double incrimination. On peut comprendre que les rédacteurs de la Convention tenaient à encourager les États à adhérer en la rendant moins stricte et rigoureuse du fait du contexte historique et géographique de l’Europe à l’époque.
186. On notera par ailleurs que le premier Protocole additionnel de 1978 a étendu le champ de la Convention aux infractions fiscales qui étaient excluent de la Convention de 1959 en prévoyant que ;
« Les parties contractantes n’exerceront pas le droit prévu à l’article 2.a de la Convention de refuser l’entraide judiciaire pour le seul motif que la demande se rapporte à une infraction que la partie requise considère comme une infraction fiscale ». (Article 1er)
Or l’article 2 dudit Protocole a ajouté une précision en lien avec le traitement de la double incrimination :
«1. Dans le cas où une partie contractante s’est réservé la faculté de soumettre l’exécution des commissions rogatoires aux fins de perquisition ou de saisie d’objet à la condition que l’infraction motivant la commission rogatoire soit punissable selon la loi de la partie requérante et de la partie requise, cette condition sera remplie en ce qui concerne les infractions fiscales si l’infraction est punissable selon la loi de la partie requérante et correspond à une infraction de même nature selon la loi de la partie requise
2.La demande ne pourra être rejetée pour le motif que la législation de la partie requise n’impose pas le même type de taxes ou impôts, ou ne contient pas le même type de réglementation en matière de taxes et impôts, de douane et de change que la législation de la partie requérante ».
187. La grande variété de définitions et d’interprétation de la notion d’infraction fiscale pouvait en effet rendre impossible la bonne exécution du Protocole. D’où les précisions apportées par cet article 2. Ainsi, la partie requise doit exécuter la demande d’entraide judiciaire en matière pénale dès lors qu’elle comprend dans son droit interne des
240 Convention d’entraide judiciaire en matière pénale avec l’Australie du 14 janv. 1993, art. 14,1 ; Conv. du 15 déc. 1989 avec le Canada, art. 5,4 ; Conv. du 1998 avec les Etats-Unis, art. 10,1.
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Double incrimination et coopération pénale internationale
infractions de même nature, sans forcément faire référence aux termes de taux, de taxes, ou d’impôts.
188. Le Protocole a donné aussi la possibilité aux États contractants à l’article 8 de faire une réserve sur l’ensemble de Titre I de ce Protocole — concernant les infractions fiscales et l’interprétation de la double incrimination — et donc a permis aux États de garder, leur interprétation particulière de la double incrimination.
189. Le second Protocole additionnel à la Convention, adopté le 8 novembre 2001, a ajouté un troisième paragraphe à l’article premier de la Convention :
« L’entraide judiciaire pourra également être accordée dans des procédures pour des faits qui sont punissables selon le droit national de la partie requérante ou de la partie requise au titre d’infractions aux règlements poursuivies par des autorités administratives dont la décision peut donner lieu à un recours devant une juridiction compétente, notamment en matière pénale ».
Ce paragraphe reprend textuellement l’article 49 de la CAAS dans le but de résoudre le problème des divergences de types d’incrimination entre l’État requérant et l’État requis. Cette solution donne une interprétation large de la double incrimination en incluant les deux types d’incrimination : les faits pénalement punissables et les infractions aux règlements poursuivies par des autorités administratives. Le concept de l’entraide judiciaire en matière pénale se voit amélioré par la suppression de ces obstacles liés à la double incrimination ou à son interprétation.
190. On notera enfin que le Conseil de l’Europe a adopté plusieurs instruments multilatéraux dans le domaine de la coopération judiciaire non-extraditionnelle reposant sur le principe de reconnaissance mutuelle et où la double incrimination est expressément mentionnée :
La Convention européenne pour la surveillance des personnes condamnées ou libérées sous condition241 de 1964 qui permet aux personnes condamnées de quitter le territoire sur lequel elles ont été jugées ou libérées à condition qu’une surveillance appropriée soit exercée par l’État d’accueil suite à la demande de l’État requérant dont L’article 4 prévoit
241 Convention européenne du 30 novembre 1964 relative à la surveillance des personnes condamnées ou libérées sous condition, STCE n° 051, entrée en vigueur le 22 août 1975, disponible sur :
https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/051
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que :« L’infraction qui motive une demande visée à l’article 5 doit être réprimée à la fois par la loi de l’État requérant et par celle de l’État requis ».
La Convention européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs du 28 mai 1970242 prévoyant qu’un jugement rendu par la juridiction d’un État partie doit être assimilé à un jugement rendu par l’État d’exécution et dont l’article 4 stipule la double incrimination in concreto en prévoyant que :
« Une sanction ne peut être exécutée par un autre État contractant que si en vertu de la loi de cet
État et en cas de commission dans cet État le fait pour lequel la sanction a été prononcée constituerait une infraction et que l’auteur y serait punissable ».
La Convention européenne sur la transmission des procédures répressives du 15 mai 1972243 ayant pour objet la mise en place d’un mécanisme de transfert de données qui prévoit que
« La poursuite ne peut être exercé dans l’État requis que lorsque le fait dont la poursuite est demandée constituerait une infraction en cas de commission dans cet État et lorsque, dans ce cas, l’auteur serait passible d’une sanction également en vertu de la législation dudit État ». (Article 7,
Section 1, Titre III)
La Convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983244 qui précise que
« 1 : un transfèrement ne peut avoir lieu aux termes de la présente Convention qu’aux conditions suivantes : …
E : les actes ou omissions qui ont donné lieu à condamnation doivent constituer une infraction pénale au regard du droit de l’État d’exécution ou devraient en constituer une s’ils survenaient sur son territoire ». (Article3)
191. Outre le Conseil d’Europe, l’Union européenne est à l’origine de plusieurs instruments sur l’entraide judiciaire. L’un des objectifs poursuivis par l’Union européenne est d’offrir aux citoyens un niveau élevé de protection dans un espace de liberté, de sécurité et de
242 Convention européenne du 28 mai 1970 sur la valeur internationale des jugements répressifs, STCE n° 070, entrée en vigueur le 26 juillet 1974, disponible sur :
https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/070
243 Convention européenne du 15 mai 1972 sur la transmission des procédures répressives, STCE n° 073. Entrée en vigueur le 30 mars 1978.
244 Convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983, STCE n° 112, entrée en vigueur le 1er juillet 1985. Cette Convention a été suivie par un protocole additionnel STCE n° 167.
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justice, comme le rappelle l’article 29 TUE et ces objectifs ne peuvent être atteints qu’au moyen d’une coopération plus étroite entre les autorités compétentes des États membres. L’article 31 TUE indique d’ailleurs que le Parlement européen et le Conseil doivent prendre les mesures nécessaires pour faciliter la coopération entre les autorités judiciaire ou équivalentes des États membres dans le cadre de poursuites pénales ou de l’exécution des décisions.
192. L’entraide judiciaire en matière pénale au sein de l’Union européenne se matérialise via des mécanismes classiques d’entraide judiciaire, mais aussi via des mécanismes nouveaux propres à l’Union européenne245.
193. Concernant les mécanismes classiques, on peut citer la Convention d’application des Accords Schengen du 19 juin 1990, dont le Chapitre 2 du Titre III sur l’entraide judiciaire en matière pénale, vise à compléter la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale de 1959.
Au sein de son article 49 sur les conditions générales de l’exécution de la demande d’entraide, la double incrimination n’est pas exigée en tant que condition de mise en œuvre de la demande d’entraide présentée par l’État requérant bien au contraire, puisque cet article précise que :
« L’entraide judiciaire est également accordée :
Dans des procédures pour des faits qui sont punissables selon le droit national d’une des deux Parties Contractantes ou des deux Parties Contractantes au titre d’infractions aux règlements poursuivies par des autorités administratives dont la décision peut donner lieu à un recours devant une juridiction compétente notamment en matière pénale ; ». (Article 49)
194. Cette solution est relativement proche de celle de la Convention européenne d’entraide judicaire et de ses Protocoles additionnels ; elle est également justifiée par la nature non-coercitive des actes d’entraide judiciaire en matière pénale, ne portant pas atteinte au principe de liberté individuelle ou à la souveraineté nationale.
245 Les mécanismes propres à l’Union européenne se fondent sur le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaire, il consiste à répondre à une demande présentée par un État étranger, il ne consiste donc pas à exécuter ou même à reconnaître une décision étrangère. V. Didier REBUT, Droit pénal international, op. cit., n° . 540.
La condition de la double incrimination en droit pénal international
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195. Mais l’article 51 CAAS crée une exception à ce principe général de l’absence de double incrimination dans la mise en œuvre d’une demande d’entraide judiciaire ; en prévoyant que
« Les Parties Contractantes ne subordonnent pas la recevabilité de commissions rogatoires aux fins
de perquisition et de saisie à des conditions autres que celles ci-après :
le fait qui a donné lieu à la commission rogatoire est punissable selon le droit des deux Parties Contractantes d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté restreignant la liberté d’un maximum d’au moins six mois, ou punissable selon le droit d’une des deux Parties Contractantes d’une sanction équivalente et selon le droit de l’autre Partie Contractante au titre d’infraction aux règlements poursuivie par des autorités administratives dont la décision peut donner lieu à un recours devant une juridiction compétente notamment en matière pénale ».
L’article 51 a suivi la même méthode que la Convention de 1959, tout en étant plus précis, et donne aux États parties le droit de subordonner l’exécution d’une commission rogatoire à l’existence d’une langue commune d’incrimination entre les deux États parties. Mais la CAAS détaille davantage en envisageant deux méthodes d’incrimination. Dans le cas d’une double incrimination pénale avec un seuil minimal de peine, le fait doit être puni par une peine privative de liberté ou une mesure de sûreté restreignant la liberté d’un maximum d’au moins six mois. Dans le cas d’États parties dont l’un incrimine pénalement et l’autre considère l’infraction comme devant être poursuivie par des autorités administratives, cette différence de traitement de l’infraction ne doit en rien enlever l’exigence de double incrimination.
196. À ces mécanismes classiques et qui s’inscrivent dans la continuité de ceux prévues dans la convention du Conseil d’Europe, il peut ajouter d’autre mécanisme d’entraide propre à l’Union européenne. L’Union européenne a en effet été confrontée à une grande transformation en matière de coopération judiciaire, notamment dû au principe posé pour