237 - Ils ont enfin l’obligation de se conformer ` a des proc´ edures sp´ ecifiques pour confier des missions de conception du projet `a un tiers
CHAPITRE 2. LA DISTINCTION ENTRE TRAVAUX ET SERVICES 117 personnes publiques, et particuli`erement celle de l’Etat aux autres collectivit´es territoriales, est
d’ailleurs express´ement pr´evue par les dispositions l´egislatives encadrant la d´ecentralisation
406.
III . Les propri´et´es publiques
249 - La conception d’ouvrages destin´es `a devenir la propri´et´e d’une personne publique
impose une forte contrainte, en termes de choix des montages contractuels envisageables. J.-B.
Auby a fort bien d´emontr´e, dans un article publi´e en 1996
407, que ce probl`eme du choix d’un
montage contractuel d´epend toujours du point de savoir si la personne publique devient (A)
ou non (B) propri´etaire de l’ouvrage d`es l’ach`evement de la construction. La d´emonstration de
J.-B. Auby peut ˆetre r´esum´ee et actualis´ee de la mani`ere suivante.
A . La personne publique est propri´etaire de l’ouvrage d`es son ach`evement
250 - Si la personne publique souhaite devenir propri´etaire de l’ouvrage d`es son ach`evement
et exerce la maˆıtrise d’ouvrage, elle aura recours au march´e public de travaux et sera soumise
aux contraintes de conception de la loi MOP.
251 - Si la personne publique souhaite devenir propri´etaire de l’ouvrage d`es son ach`evement,
mais n’exerce pas la maˆıtrise d’ouvrage, la personne publique aura recours soit au mandat
de maˆıtrise d’ouvrage de la loi MOP si l’op´eration entre dans le champ d’application
person-nel et mat´eriel de la loi MOP
408, soit au contrat de promotion immobili`ere `a condition que
l’op´eration ne soit pas soumise `a la loi MOP, soit `a la concession de travaux publics soumise
`
a l’ordonnance n°2009-684 du 15 juillet 2009
409, soit `a la concession d’am´enagement soumise
aux articles L.300-4 et suivants du Code de l’urbanisme et au d´ecret n°2009-889 du 22 juillet
2009
410, `a condition dans ce dernier cas de pr´evoir dans la concession d’am´enagement l’entr´ee
des biens dans le patrimoine de la personne publique d`es leur ach`evement. La vente d’immeuble
406. Loi n°83-8 du 7 janvier 1983 relative `a la r´epartition de comp´etences entre les communes, les d´epartements, les r´egions et l’Etat, dite loi Defferre (J.O. du 9 janvier 1983, p. 215), article 12 ; Loi n°92-125 du 6 f´evrier 1992 relative `a l’administration territoriale de la R´epublique (J.O. n°33 du 8 f´evrier 1992, p. 2064), article 7.
407. J.-B. Auby Les contrats publics de construction, dans M´elanges Roland Drago, Economica, 1996. 408. Sur le champ d’application de la loi MOP, quant aux maˆıtres d’ouvrage, quant aux maˆıtres d’oeuvre et quant aux ouvrages concern´es, voirB. CouetteGuide pratique de la Loi MOP, Eyrolles, novembre 2005.
409. Ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics (J.O. du 16 juillet 2009, texte 9).
410. D´ecret n°2009-889 du 22 juillet 2009 relatif aux concessions d’am´enagement (J.O. du 24 juillet 2009, texte 4).
`
a construire des articles 1601-1 et suivants sera toujours proscrite, alors mˆeme qu’elle
permet-trait une acquisition des ouvrages d`es leur ach`evement sans exercice de la maˆıtrise d’ouvrage.
En effet, la jurisprudence interdit aux personnes publiques de recourir `a la vente en l’´etat
fu-tur d’ach`evement et plus g´en´eralement `a la maˆıtrise d’ouvrage priv´ee, pour la construction «
d’un immeuble enti`erement destin´e `a devenir sa propri´et´e et con¸cu en fonction de ses besoins
propres
411». Il faut pr´eciser que l’interdiction ne vise que le cas o`u la personne publique
sou-haite ˆetre acheteur dans le vente d’immeuble `a construire. Rien ne lui interdit en revanche d’ˆetre
vendeur d’immeuble `a construire.
B . La personne publique n’est pas propri´etaire de l’ouvrage d`es son ach`evement
252 - Si la personne publique n’est pas propri´etaire de l’ouvrage d`es son ach`evement, mais
pr´evoit d’en devenir propri´etaire ult´erieurement, J.-B. Auby distingue, au sein des formes de
montages contractuels dits « aller-retour » par lesquels la personne publique conf`ere `a son
cocontractant des droits r´eels sur les ouvrages construits, en vue d’en acqu´erir la propri´et´e `a
terme, ceux dans lesquels la personne publique fournit n´ecessairement le terrain d’assiette, et
ceux dans lesquels la personne publique ne fournit pas n´ecessairement le terrain d’assiette. Les
choix de la personne publique sont alors limit´es par le principe de l’inali´enabilit´e du domaine
public des personnes publique
412. En application de ce principe, le Conseil d’Etat censure tous
les montages contractuels impliquant la propri´et´e priv´ee ou la constitution de droits r´eels sur
le domaine public, et mˆeme sur le domaine priv´e, d`es lors que peut s’appliquer la th´eorie du
411. Pour la VEFA : CE, 8 f´evrier 1991, R´egion Midi-Pyr´en´ees c/ Syndicat de l’architecture de la Haute-Garonne et autres (RFDA 1992, p. 48, concl. M. Pochard). Pour l’interdiction g´en´erale de recourir `a la maˆıtrise d’ouvrage priv´ee : CE, Avis, 31 janvier 1995, n°356960 (EDCE, 1995, n°47, p.407). Voir ´egalement N.
Sym-chowicz Partenariats publics-priv´e et montages contractuels complexes, Ananlyse et aide `a la d´ecision, Le Moniteur, 2e ´edition, avril 2009, p.136 et s.
412. Voir N. SymchowiczPartenariats publics-priv´e et montages contractuels complexes, Ananlyse et aide `a la d´ecision, Le Moniteur, 2e ´edition, avril 2009, p.154 et s.
CHAPITRE 2. LA DISTINCTION ENTRE TRAVAUX ET SERVICES 119
domaine public virtuel
413. Le principe d’inali´enabilit´e n’a cependant pas une valeur
constitu-tionnelle, mais une valeur l´egislative
414, si bien que la loi institue de nombreuses exceptions.
253 - Lorsque la personne publique fournit n´ecessairement le terrain d’assiette, sont
envisa-geables toutes les formes de constitution de droits r´eels sur les propri´et´es.
254 - En premier lieu, si le terrain d’assiette appartient au domaine priv´e de la personne
publique, sont envisageables tous les montages du droit priv´e conf´erant un droit r´eel au
cocon-tractant de la personne publique : le bail emphyt´eotique r´egi par les articles 857 et suivants
du Code rural, le bail `a construction r´egi par les articles L.251-1 et suivants du Code de la
construction et de l’habitation, le bail `a r´ehabilitation r´egi par les articles L.252-1 du Code de
la construction et de l’habitation et, la concession immobili`ere r´egie par les articles 48 `a 60 de
la loi n°67-1253 du 30 d´ecembre 1967 d’orientation fonci`ere
415. La seule limite `a la constitution
de ce type de montages juridiques sur le domaine priv´e des personnes publiques r´eside dans la
th´eorie du domaine public virtuel (voir note n°413) de la jurisprudenceEurolat : si les
construc-tions r´ealis´ees par le cocontractant de la personne publique consistent `a am´enager sp´ecialement
413. La th´eorie du domaine public virtuel a ´et´e consacr´ee dans l’arrˆet CE, 6 mai 1985,Eurolat-Cr´edit foncier de France (Lebon, p.141) : une collectivit´e publique avait conclu un bail emphyt´eotique sur un terrain relevant de son domaine priv´e dans le but de financer la construction de l’am´enagement de ce terrain au service public. Le Conseil d’Etat a jug´e ill´egal ce montage contractuel car le bail emphyt´eotique conf´erait au preneur un droit r´eel contraire au principe d’inali´enabilit´e du domaine public, puisque les travaux projet´es allaient faire entrer le terrain dans le domaine public en r´ealisant un am´enagement sp´ecial `a l’affectation du terrain au service public. Depuis l’entr´ee en vigueur de l’ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006 relative `a la partie l´egislative du code g´en´eral de la propri´et´e des personnes publiques (J.O. du 22 avril 2006, texte 21), certains auteurs consid`erent que la th´eorie du domaine public virtuel aurait ´et´e supprim´ee par l’article L.2111-1 du Code g´en´eral de la propri´et´e des personnes publiques, donnant une d´efinition l´egale du domaine public. La th`ese de la disparition de la th´eorie du domaine public virtuel s’appuie alors sur le remplacement du crit`ere jurisprudentiel du domaine public de l’am´enagement sp´ecial au service public, par le crit`ere l´egal de l’am´enagement indispensable. Selon le Rapport au Pr´esident de la R´epublique relatif `a l’ordonnance n°2006-460 (J.O. du 22 avril 2006), l’am´enagement indispensable suppose la r´ealisation certaine et effective de l’am´enagement, ce qui exclurait un am´enagement en cours de construction et condamnerait la jurisprudence Eurolat. Cette th`ese est soutenue par E. Fˆatome (E. Fˆatome La consistance du domaine public immobilier, ´evolution et questions, AJDA 2006, p.1087). Il est n´eanmoins plus couramment soutenu que la jurisprudence Eurolat demeure valable : lorsque l’am´enagement indispensable est r´ealis´e en cours de construction, il faut consid´erer que l’entr´ee dans le domaine public est certaine et effective. Pour N. Symchowicz (N. SymchowiczPartenariats publics-priv´e et montages contractuels complexes, Ananlyse et aide `a la d´ecision, Le Moniteur, 2e ´edition, avril 2009, p.161.), il serait paradoxal d’une part d’encadrer de nouvelles formes de constitution de droits r´eels sur le domaine public et d’autre part de permettre le libre recours `a des montages de droit priv´e sur le seul crit`ere de « la qualification du terrain au moment o`u le contrat est sign´e ». Pour Y. Gaudemet ´egalement, apr`es l’entr´ee en vigueur du CGPPP, « la domanialit´e publique virtuelle apparaˆıt alors ni plus ni moins comme la pr´evention d’une fraude `a la loi »(Y.
GaudemetDroit administratif des biens, L.G.D.J., 13e ´edition, d´ecembre 2007, n°213).
414. Cons. const., 21 juillet 1994, n°94-346 DC (Rec. Cons. const., 1994, p.96 ; AJDA 1994, p.786, note G. Gondouin).