CLASSIFICATION DES R ´ ESEAUX DIVERS 153 leurs directions sp´ecialis´ees autonomes Gaz de France R´eseau Distribution et EDF R´eseau

Dis-tribution, ainsi que sur leur service commun EDF Gaz de France Distribution

⁵⁵⁹

.

325 - Les GRT d’´electricit´e et de gaz_« exploitent, entretiennent et d´eveloppent ces r´eseaux

de mani`ere ind´ependante vis-`a-vis des int´erˆets dans les activit´es de production ou de fourniture

d’´electricit´e ou de gaz des entreprises qui leur sont li´ees au sens des articles L. 233-1 `a L.

233-4 du code de commerce ou qui appartiennent au mˆeme groupe

⁵⁶⁰

_». Les GRT sont donc

charg´es d’assurer la maˆıtrise d’ouvrage de tous travaux d’entretien et d’extension des r´eseaux

de transport d’´electricit´e et de gaz.

326 - Pour le transport de gaz, le GRT est la soci´et´e mentionn´ee au II de l’article 12 de

la loi n°2004-803 du 9 aoˆut 2004, dont le capital est d´etenu en totalit´e par Gaz de France, et

qui n’est propri´etaire que d’une partie des biens suivants affect´es au transport de gaz, pour

respecter l’obligation de s´eparation de l’article 5 de la mˆeme loi : soit les biens li´es `a la gestion

du r´eseau de transport, soit les biens li´es `a la production et `a la fourniture de gaz. Le GRT du

transport de gaz est alors la soci´et´e GRT Gaz, filiale de GDF Suez, cr´e´ee le 1er janvier 2005,

et charg´ee des missions de service public de transport de gaz d´efinies par les articles 9 `a 12

du d´ecret n°2004-251 du du 19 mars 2004

⁵⁶¹

relatif aux obligations de service public dans le

secteur du gaz, dans le respect du cahier des charges de 1952

⁵⁶²

. Pour le transport d’´electricit´e,

le GRT est la soci´et´e mentionn´ee `a l’article 7 de la loi n°2004-803, dont le capital est d´etenu en

totalit´e par Electricit´e de France, et qui doit ˆetre propri´etaire de tous les biens li´es au transport

d’´electricit´e aux termes des articles 9 et 10 de la loi n°2004-803 du 8 aoˆut 2004. Il s’agit de la

soci´et´e RTE EDF Transport, dont les statuts ont ´et´e approuv´es par le d´ecret n°2005-1069

⁵⁶³

.

327 - La mise en oeuvre du principe de s´eparation en France va plus loin que le principe

de s´eparation qui ´etait impos´e par les directives europ´eennes, d’une part en privatisant les

ges-tionnaires de r´eseaux de transport et de distribution, et d’autre part en d´ecouplant la propri´et´e

du transport d’´energie. C’est un fait : la France applique les directives europ´eennes en mati`ere

d’´electricit´e et de gaz avant qu’elles n’existent.

559. Articles 18-I et 18-II des d´ecrets n°2004-1224 du 17 novembre 2004 portant statuts d’EDF et n°2004-1223 du 17 novembre 2004 portant statuts de GDF.

560. Article 6-I de la loi n°2004-803 du 9 aoˆut 2004.

561. D´ecret n°2004-251 du 19 mars 2004 relatif aux obligations de service public dans le secteur du gaz (J.O. n°69 du 21 mars 2004 p. 5488 texte n°4).

562. Voir note 538, page 150.

563. D´ecret n°2005-1069 du 30 aoˆut 2005 approuvant les statuts de la soci´et´e RTE EDF Transport (J.O. n°202 du 31 aoˆut 2005 p. 14096, texte n°25).

328 - La privatisation des gestionnaires de r´eseaux n’´etait pas pr´evue `a l’origine dans les

projets de lib´eralisation des march´es du gaz et de l’´electricit´e. La transformation d’EDF en

soci´et´e commerciale est la cons´equence d’une action en manquement engag´ee par la Commission

europ´eenne contre la France en octobre 2003

⁵⁶⁴

sur le fondement de l’interdiction des aides

d’Etat. La Commission consid´erait que la forme d’´etablissement public d’EDF, la pr´emunissant

contre tout risque de faire l’objet d’une proc´edure collective, ´etait une garantie implicite de

l’Etat constituant une aide d’Etat prohib´ee par les articles 87 et 88 du trait´e CE. La proc´edure

en manquement engag´ee par la Commission europ´eenne en d´ecembre 2003 a ´et´e abandonn´ee

contre l’engagement de l’Etat fran¸cais de transformer EDF en soci´et´e anonyme avant le 1er

janvier 2005

⁵⁶⁵

. La privatisation d’EDF

⁵⁶⁶

et de GDF

⁵⁶⁷

a alors ´et´e pr´evue par l’article 47 de

la loi n°2004-803 du 9 aoˆut 2004, et r´ealis´ee en novembre 2004.

329 - Le d´ecouplage de la propri´et´e du transport d’´energie, r´ealis´e en France sans que cela

n’ait ´et´e impos´e par les directives de 2003, a encore anticip´e sur la r´eforme des directives

intervenue durant l’´et´e 2009

⁵⁶⁸

.

330 - Le principe de double s´eparation ´etait impos´e par les articles 10 et 15 de la

Direc-tive europ´eenne n°2003/54/CE pour le march´e de l’´electricit´e, et par les articles 9 et 13 de la

Directive europ´eenne n°2003/55/CE pour le march´e du gaz, _« afin d’assurer l’acc`es au r´eseau

dans des conditions non discriminatoires

⁵⁶⁹

_». Le Pr´eambule des directives pr´ecisait

toute-fois qu’il s’agissait d’un principe de s´eparation juridique n’impliquant pas de d´ecouplage de

564. Lettre de Mario Monti du 16 octobre 2002, cit´ee par le ministre de l’Industrie `a l’Assembl´ee nationale (JOAN 15 juin 2004, p. 4945).

565. _{M. Lombard} L’´etablissement public industriel et commercial est-il condamn´e ? AJDA 2006, p. 79 ; _L.

Richer^{Une nouvelle conception du service public de l’´electricit´e et du gaz, RFDA 2004, p. 2094 ;}S. Nicinskir

La transformation des ´etablissements publics industriels et commerciaux en soci´et´es, RFDA 2008, p. 35 566. D´ecret n°2004-1224 du 17 novembre 2004 portant statuts de la soci´et´e anonyme Electricit´e de France (J.O. n°269 du 19 novembre 2004, p. 19505 texte n°6).

567. D´ecret n°2004-1223 du 17 novembre 2004 portant statuts de la soci´et´e anonyme Gaz de France (J.O. n°269 du 19 novembre 2004, p. 19500 texte n°5).

568. Directive n°2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des r`egles communes pour le march´es int´erieur de l’´electricit´e (JOUE L 211/55 de 14 aoˆut 2009), abrogeant la directive n°2004/54/CE du 26 juin 2003 concernant des r`egles communes pour le march´e int´erieur de l’´electricit´e, qui avait elle-mˆeme abrog´e la directive n°96/92/CE (JOUE L 176/37 du 15 juillet 2003) ; Directive n°2009/73/CE du 13 juillet 2009 concernant des r`egles communes pour le march´e int´erieur du gaz naturel (JOUE L 211/94 du 14 aoˆut 2009) et abrogeant la directive n°2003/55/CE du 26 juin 2003 concernant des r`egles communes pour le march´e int´erieur du gaz naturel et abrogeant la directive n°98/30/CE (JOUE L 176/57 du 15 juillet 2003). Ces deux directives faisaient l’objet d’un projet de r´eforme r´esultant de propositions de directives de la Commission. Pour l’´electricit´e, il s’agissait de la proposition de directive n°COM(2007)528 final. Pour le gaz, il s’agissait de la proposition de directive n°COM(2007)529 final.

CHAPITRE 2. CLASSIFICATION DES R ´ESEAUX DIVERS 155

la propri´et´e

⁵⁷⁰

. Les pr´eambules identiques des deux propositions de directives du Parlement

europ´een et du Conseil du 19 septembre 2007 visant `a modifier les Directives n°2003/54/CE et

n°2003/55/CE indiquaient que des mesures suppl´ementaires ´etaient n´ecessaires pour assurer _«

la s´eparation effective des activit´es de fourniture et de production, d’une part, et de la gestion

des r´eseaux d’autre part

⁵⁷¹

_», en pr´ecisant que _« la s´eparation de la propri´et´e au niveau du

transport est _« le moyen le plus efficace de promouvoir de fa¸con non discriminatoire

l’inves-tissement dans les infrastructures, un acc`es ´equitable au r´eseau pour les nouveaux arrivants et

la transparence du march´e _{» »}

⁵⁷²

. Ces projets de r´eforme sont d´esormais d´efinitifs, depuis la

publication des nouvelles directives sur les march´es int´erieurs de l’´electricit´e et du gaz durant

l’´et´e 2009

footnoteDirective n°2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des r`egles communes pour le

march´es int´erieur de l’´electricit´e (JOUE L 211/55 de 14 aoˆut 2009), abrogeant la directive

n°2004/54/CE du 26 juin 2003 concernant des r`egles communes pour le march´e int´erieur de

l’´electricit´e, qui avait elle-mˆeme abrog´e la directive n°96/92/CE (JOUE L 176/37 du 15 juillet

2003) ; Directive n°2009/73/CE du 13 juillet 2009 concernant des r`egles communes pour le

march´e int´erieur du gaz naturel (JOUE L 211/94 du 14 aoˆut 2009) et abrogeant la directive

n°2003/55/CE du 26 juin 2003 concernant des r`egles communes pour le march´e int´erieur du gaz

naturel et abrogeant la directive n°98/30/CE (JOUE L 176/57 du 15 juillet 2003). Ces deux

directives faisaient l’objet d’un projet de r´eforme r´esultant de propositions de directives de la

Commission. Pour l’´electricit´e, il s’agissait de la proposition de directive n°COM(2007)528 final.

Pour le gaz, il s’agissait de la proposition de directive n°COM(2007)529 final., et les pr´

eam-bules des directives de 2009 reprennent chacune cet objectif d’approfondissement du principe

de s´eparation par l’affirmation d’un principe de d´ecouplage de la propri´et´e.

331 - Le point 11 du pr´eambule de la directive n°2009/72 sur le march´e int´erieur de l’´

elec-tricit´e affirme alors l’existence d’un principe de dissociation des structures de propri´et´e en ces

termes :_«Seule la suppression des ´el´ements qui incitent les entreprises verticalement int´egr´ees

`

a pratiquer des discriminations `a l’encontre de leurs concurrents en mati`ere d’acc`es au r´eseau

et d’investissements est de nature `a garantir un d´ecouplage effectif. La dissociation des

struc-570. Point n°8 du Pr´eambule de la directive n°2003/54/CE, et point n°10 de la directive n°2004/55/CE. 571. COM(2007)528 final, et COM(2007)529 final, Expos´e des motifs, p.3.

tures de propri´et´e, qui implique que le propri´etaire du r´eseau soit d´esign´e comme gestionnaire

de r´eseau et qu’il soit ind´ependant des structures de fourniture et de production, est

claire-ment un moyen efficace et stable de r´esoudre le conflit d’int´erˆets intrins`eque et d’assurer la

s´ecurit´e de l’approvisionnement. C’est pourquoi, dans sa r´esolution du 10 juillet 2007 sur les

perspectives du march´e int´erieur du gaz et de l’´electricit´e, le Parlement europ´een consid`ere que

la s´eparation entre la propri´et´e et le transport est le moyen le plus efficace de promouvoir de

fa¸con non discriminatoire l’investissement dans les infrastructures, un acc`es ´equitable au r´eseau

pour les nouveaux arrivants et la transparence du march´e. Conform´ement au principe de la

dissociation des structures de propri´et´e, les ´Etats membres devraient par cons´equent ˆetre

tenus de faire en sorte que la ou les mˆemes personnes ne puissent exercer un contrˆole sur une

entreprise de production ou de fourniture et, simultan´ement, un contrˆole ou des pouvoirs sur

un r´eseau de transport ou un gestionnaire de r´eseau de transport. Inversement, il ne devrait

pas ˆetre possible d’exercer un contrˆole ou des pouvoirs sur une entreprise de production ou de

fourniture en mˆeme temps qu’un contrˆole sur un r´eseau de transport ou un gestionnaire de

r´eseau de transport. Dans le respect de ces limites, une entreprise de production ou de

four-niture devrait pouvoir d´etenir une participation minoritaire dans un gestionnaire de r´eseau de

transport ou dans un r´eseau de transport _».

332 - Dans le pr´eambule de la directive n°2009/73 sur le march´e int´erieur du gaz, il est

d’abord indiqu´e au point 11, que l’objectif de d´ecouplage de la propri´et´e est un probl`eme

com-mun au secteurs du gaz et de l’´electricit´e

⁵⁷³

, puis le principe du d´ecouplage est affirm´e au point

12, selon une formule similaire `a celle utilis´ee dans la directive n°2009/72 : _« Conform´ement

au principe de la dissociation des structures de propri´et´e, afin d’assurer l’ind´ependance totale

de la gestion des r´eseaux par rapport aux structures de fourniture et de production, et d’empˆ

e-cher les ´echanges d’informations confidentielles, une mˆeme personne ne devrait pas ˆetre `a la

fois membre des organes de direction d’un gestionnaire de r´eseau de transport ou d’un r´eseau

de transport et membre des organes de direction d’une entreprise assurant une des fonctions

suivantes : production ou fourniture. Pour la mˆeme raison, une mˆeme personne ne devrait pas

573. Pr´eambule de la directive n°2009/73, point 11 :_«Etant donn´^´ e que la dissociation des structures de propri´et´e n´ecessite, dans certains cas, la restructuration d’entreprises, les ´Etats membres qui d´ecident de proc´eder `a une telle dissociation devraient se voir accorder davantage de temps pour appliquer les dispositions correspondantes. Eu ´egard aux liens verticaux entre les secteurs de l’´electricit´e et du gaz, les dispositions en mati`ere de dissociation devraient s’appliquer aux deux secteurs _».

Dans le document La responsabilité des constructeurs de voirie et réseaux divers (état des lieux et perspectives) (Page 180-184)