recouvre quasi parfaitement la distinction entre voirie et r´eseaux divers, `a l’exception des r´eseaux
de t´el´ecommunications. Ne relevant pas des secteurs exclus
92, les r´eseaux de t´el´
ecommunica-tions rel`event alors du champ d’application des march´es pass´es par les pouvoirs adjudicateurs
soumis au Code des march´es publics, mais sont express´ement exclus du champ d’application
des march´es pass´es par les pouvoirs adjudicateurs non soumis au Code des march´es publics
93.
Les r´eseaux divers hors t´el´ecommunications rel`event tous des secteurs exclus et donc du champ
d’application des march´es publics pass´es par l’ensemble des entit´es adjudicatrices, soumises soit
`
a la partie 2 du Code des march´es publics, soit `a l’ordonnance n°2005-649. La voirie ne relevant
pas des secteurs exclus
94, sans toutefois ˆetre exclue du champ d’application de l’ordonnance
n°2005-649, elle va alors relever du champ d’application des march´es publics pass´es par
l’en-semble des pouvoirs adjudicateurs, et soumis soit `a la partie 1 du Code des march´es publics,
soit `a l’ordonnance n°2005-649.
99 - En droit des march´es publics, les contrats portant sur la maˆıtrise d’oeuvre ne sont pas
de mˆeme nature que les contrats portant sur l’ex´ecution des travaux. Les contrats publics de
maˆıtrise d’oeuvre appartiennent `a la cat´egorie des march´es publics de services, soumis `a un
r´egime diff´erent de celui applicable aux march´es publics de travaux. Au sein des trois cat´egories
de march´es publics que sont les march´es publics de travaux, de fournitures et de services, le
march´e public de travaux r´epond `a des crit`eres diff´erents selon que le march´e est pass´e par un
90. Sur le contenu des secteurs exclus, voir le§94, page 44.
91. Sur la notion d’entit´es adjudicatrices, voirS. BraconnierPr´ecis du droit des march´es publics, Le Moni-teur, 2e ´edition, Mai 2007, p. 70 et s.
92. Article 26 de l’ordonnance n°2005-549 et article 135 du Code des march´es publics, voir le§94, page 44. 93. Article 23 de l’Ordonnance n°2005-649.
CHAPITRE 2. LA DISTINCTION ENTRE TRAVAUX ET SERVICES 47
pouvoir adjudicateur ou une entit´e adjudicatrice soumis au Code des march´es publics, ou par
un pouvoir adjudicateur ou une entit´e adjudicatrice soumis `a l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin
2005.
100 - Les march´es publics de travaux de droit interne (Code des march´es publics) et les
march´es publics de travaux de droit communautaire (ordonnance n°2005-649) ne r´epondent
pas `a la mˆeme d´efinition. Selon l’article 1-III, alin´ea 1er du Code des march´es publics « Les
march´es publics de travaux sont les march´es conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet
soit l’ex´ecution, soit conjointement la conception et l’ex´ecution d’un ouvrage ou de travaux de
bˆatiment ou de g´enie civil r´epondant `a des besoins pr´ecis´es par le pouvoir adjudicateur qui
en exerce la maˆıtrise d’ouvrage ». Selon l’article 2 alin´ea 1 de l’ordonnance n°2005-649,
« Les march´es de travaux sont les march´es conclus avec des entrepreneurs qui ont pour objet
soit l’ex´ecution, soit conjointement la conception et l’ex´ecution d’un ouvrage ou de travaux
de bˆatiment ou de g´enie civil r´epondant `a des besoins pr´ecis´es par le pouvoir adjudicateur ou
l’entit´e adjudicatrice ». Un crit`ere est commun aux march´es publics de droit interne et aux
march´es publics de droit communautaire, et exige que le march´e public de travaux concerne des
travaux immobiliers
95. En droit interne, le Code des march´es publics exige en plus, pour retenir
la qualification de march´es publics, que le pouvoir adjudicateur ou l’entit´e adjudicatrice exerce
la maˆıtrise d’ouvrage publique, notion d´efinie tr`es pr´ecis´ement par l’article 2 de la loi n°85-704
du 12 juillet 1985
96relative `a la maˆıtrise d’ouvrage publique et `a ses rapports avec la maˆıtrise
d’oeuvre priv´ee, dite loi MOP, et g´en´eralement comme la personne pour le compte de laquelle
les travaux sont r´ealis´es
97. Ceci permet d’exclure de la notion interne de march´es publics de
travaux tous les montages permettant `a une personne publique de faire r´ealiser des travaux en
vue d’acqu´erir l’ouvrage construit sans exercer la maˆıtrise d’ouvrage. Ceci vise particuli`erement
la vente en l’´etat futur d’ach`evement, et plus g´en´eralement tous les montages de financement
priv´e de construction d’ouvrages publics
98. L’exercice de la maˆıtrise d’ouvrage par le pouvoir
95. S. BraconnierPr´ecis du droit des march´es publics, Le Moniteur, 2e ´edition, Mai 2007, p.93-94. 96. J.O. du 13 juillet 1985, p. 07914.
97. Il appartient au maˆıtre d’ouvrage, «apr`es s’ˆetre assur´e de la faisabilit´e et de l’opportunit´e de l’op´eration envisag´ee, d’en d´eterminer la localisation, d’en d´efinir le programme, d’en arrˆeter l’enveloppe financi`ere pr´ evi-sionnelle, d’en assurer le financement, de choisir le processus selon lequel l’ouvrage sera r´ealis´e et de conclure, avec les maˆıtres d’oeuvre et entrepreneurs qu’il choisit, les contrats ayant pour objet les ´etudes et l’ex´ecution des travaux »(article 2-I, alin´ea 2 de la loi MOP).
98. P. TerneyreLes montages contractuels complexes, AJDA 1994, p. 43 ;J.-B. AubyLes contrats publics de construction, dans M´elanges Roland Drago, Economica, 1996
adjudicateur ou l’entit´e adjudicatrice n’est pas exig´ee par le droit communautaire pour retenir
la qualification de march´e public de travaux. Enfin, un crit`ere est commun´ement indiff´erent `a la
qualification de march´es publics de travaux en droit interne comme en droit communautaire :
il s’agit de la nature publique ou priv´ee des travaux r´ealis´es
99. Cette indiff´erence s’explique
par la volont´e de soumettre au r´egime des march´es publics l’ensemble des march´es de travaux
pass´es par les pouvoirs et entit´es adjudicateurs, mˆeme en l’absence de but d’int´erˆet g´en´eral.
En droit interne, cela va viser par exemple l’ensemble des march´es pass´es pour l’entretien ou
l’exploitation du domaine priv´e des collectivit´es locales
100.
101 - Le droit des march´es publics ´etablit une diff´erence de nature entre les march´es publics
de travaux et les march´es publics de services, rendant d´elicate la question de la qualification du
march´e public de maˆıtrise d’oeuvre. La directive n°2004/18/CE dite secteurs classiques, ainsi
que la directive n°2004/17/CE dite secteurs exclus, d´efinissent le march´e public de services
comme « les march´es publics autres que les march´es publics de travaux ou de fournitures
101», et portant sur la prestation de ceux des services vis´es dans une annexe aux directives.
La diff´erence de nature entre march´es publics de travaux et march´es publics de services est
beaucoup moins marqu´ee en droit interne des march´es publics. L’article 1-III, alin´ea 3 du Code
des march´es publics et l’article 2, alin´ea 3 de l’ordonnance n°2005-649
102se contentent de d´efinir
les march´es publics de services comme « les march´es conclus avec des prestataires de services
qui ont pour objet la r´ealisation de prestations de services », sans renvoi `a une quelconque liste
de services. En pr´esence de march´es publics mixtes services-travaux, la qualification de march´es
publics de travaux sera retenue si les travaux sont l’objet principal du march´e en fonction du
crit`ere de l’affectation de la consistance de l’ouvrage. Les march´es publics de maˆıtrise d’oeuvre
sont trait´es comme des march´es sp´ecifiques dans le Code des march´es publics (articles 74 et
168-I), et d´efinis par renvoi au r´egime de la loi MOP : «Les march´es de maˆıtrise d’oeuvre ont pour
objet, en vue de la r´ealisation d’un ouvrage ou d’un projet urbain ou paysager, l’ex´ecution d’un
99. S. BraconnierPr´ecis du droit des march´es publics, Le Moniteur, 2e ´edition, Mai 2007, p.97.
100. CE, 28 novembre 1975,ONF / Abamonte(Lebon, p. 601) : travaux de clˆoture d’une ancienne carri`ere dans une forˆet domaniale.
101. Article 1-2-d de la directive n°2004/18/CE dite secteurs classiques, et article 1-2-d de la directive n°2004/17/CE dite secteurs exclus.
102. Ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux march´es pass´es par certaines personnes publiques ou priv´ees non soumises au code des march´es publics (J.O. du 7 juin 2005 ; AJDA, 2005, n°28, p. 1571, Obs. J.-D. Dreyfus ; Contrats et march´es publics, 2005, n°7-8, comm. n°181 p. 20, Obs. E. Delacour).
CHAPITRE 2. LA DISTINCTION ENTRE TRAVAUX ET SERVICES 49
ou plusieurs ´el´ements de mission d´efinis par l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 susmentionn´ee
et par le d´ecret du 29 novembre 1993 susmentionn´e ».
102 - Toutefois, le march´e de maˆıtrise d’oeuvre est en g´en´eral consid´er´e comme l’accessoire
des travaux, d`es lors qu’il s’agit de travaux publics, et ind´ependamment de la nature publique
ou priv´ee du march´e. En raison de l’effet attractif de la notion de travaux publics, la maˆıtrise
d’oeuvre est un march´e de travaux publics d`es lors que les travaux sont qualifi´es de travaux
publics
103.
103 - En dehors du droit des march´es publics, il n’existe pas de diff´erence de nature entre
le march´e de travaux et le march´e de services. Si les march´es de travaux rel`event de
l’appli-cation volontaire du Cahier des Clauses Administratives G´en´erales-Travaux (CCAG-Travaux),
approuv´e par le d´ecret n° 76-87 du 21 janvier 1976
104., ou du nouveau CCAG-Travaux
ap-prouv´e par arrˆet´e du 8 septembre 2009
105, alors que les march´es de maˆıtrise d’oeuvre rel`event
de l’application volontaire du Cahier des Clauses Administratives G´en´erales-Fournitures
Cou-rantes et Services (CCAG-FSC), approuv´e par l’arrˆet´e du 19 janvier 2009 portant approbation
du cahier des clauses administratives g´en´erales des march´es publics de fournitures courantes
et de services
106, la soumission des march´es aux CCAG rel`eve de la libert´e contractuelle. Le
CCAG-Travaux d´efinit le maˆıtre d’oeuvre (article 2-1) comme«la personne physique ou morale
qui, pour sa comp´etence technique, est charg´ee par le maˆıtre de l’ouvrage ou par la personne
responsable du march´e de diriger et de contrˆoler l’ex´ecution des travaux et de proposer leur
r´eception et leur r`eglement ».
Dans le document
La responsabilité des constructeurs de voirie et réseaux divers (état des lieux et perspectives)
(Page 73-76)