68 - Lorsque le contrat est conclu entre deux personnes publiques, le contrat est pr´esum´e
administratif, sauf s’il ne fait naˆıtre entre les parties que des rapports de droit priv´e
42.
69 - Lorsque les deux parties sont des personnes priv´ees, le contrat est toujours de droit
priv´e, sauf deux exceptions. La premi`ere exception est issue d’un arrˆet c´el`ebre du Conseil
38. Ibid.
39. Loi n°2001-1168 du 11 d´ecembre 2001 portant mesures urgentes de r´eformes `a caract`ere ´economique et financier (J.O. n°288 du 12 d´ecembre 2001 p. 19703 texte n°1 ). Article 2 :«Les march´es pass´es en application du code des march´es publics ont le caract`ere de contrats administratifs. Toutefois, le juge judiciaire demeure comp´etent pour connaˆıtre des litiges qui relevaient de sa comp´etence et qui ont ´et´e port´es devant lui avant la date d’entr´ee en vigueur de la pr´esente loi.»Cette disposition a ´et´e adopt´ee `a la suite d’une d´ecision du Tribunal des conflits suivant laquelle le fait que « la passation des contrats de fourniture d’´equipements conclus par la commune de Sauve ait ´et´e soumise, en raison de leur montant, au code des march´es publics, cette circonstance ne saurait leur conf´erer `a elle seule le caract`ere de contrats administratifs, alors qu’ils ne faisaient pas participer la personne priv´ee cocontractante `a l’ex´ecution du service public et ne comportaient aucune clause exorbitante du droit commun »: Tribunal des conflits, 5 juillet 1999,Commune de Sauve, n°03142 (Lebonp. 464).
40. Cr´ee l’article 1414-1 du Code g´en´eral des collectivit´es territoriales.
41. Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (J.O. n°141 du 19 juin 2004 p. 10994 texte n°2).
42. Tribunal des conflits, 21 mars 1983, UAP, n°02256 (AJDA 1983, p. 356, concl. Labetoulle). Le Tribunal des conflits retient la comp´etence du juge administratif pour connaˆıtre d’un litige contractuel en retenant la qualification de contrat administratif. Le litige concernait le recours subrogatoire de l’assureur d’un ´etablissement public oc´eanographique contre l’Etat, dans le cadre d’un contrat pass´e entre cet ´etablissement public et l’Etat pour la gestion d’un navire, apr`es indemnisation de la soci´et´e«Les cˆables de Lyon», le navire ayant endommag´e un cˆable sous-marin lui appartenant, alors que l’Etat n’avait pas signal´e la pr´esence de ce cˆable.
CHAPITRE 1. L’APPLICATION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIV ´E 31
d’Etat, Peyrot, et concerne les march´es pass´es pour la construction de routes nationales, qui
sont consid´er´es comme conclus pour le compte de l’Etat en raison de leur objet, car « la
construction des routes nationales a le caract`ere de travaux publics et appartient par nature `a
l’Etat
43». La seconde concerne les march´es pass´es entre personnes priv´ees en application d’un
mandat consenti par une personne publique. La th´eorie du mandat a ´et´e consacr´ee `a propos
de march´es de r´ealisation travaux de VRD pass´es par les personnes priv´ees titulaires d’une
concession d’am´enagement
44, d`es lors que la personne publique conc´edante devient propri´etaire
des VRD `a la r´eception des travaux, et se voit transf´erer les droits d’agir en responsabilit´e
d´ecennale contre les constructeurs d`es la r´eception
45. On peut alors consid´erer que la th´eorie
du mandat sera retenue chaque fois que le concessionnaire d’am´enagement est charg´e de la
maˆıtrise d’ouvrage des travaux, de leur conception, de leur ex´ecution, et ´eventuellement de
l’acquisition des biens n´ecessaires `a leur r´ealisation, mais n’est pas charg´e d’une mission compl`ete
d’am´enagement au sens de l’article L.300-4 du Code de l’urbanisme et ne proc`ede ni `a la
vente, ni `a la location, ni `a la concession des VRD r´ealis´es dans le cadre de la concession
46.
Mˆeme si dans les deux cas le contrat est administratif en raison du fait qu’il est pass´e pour le
compte d’une personne publique, ces deux exceptions ne doivent pas ˆetre confondues. La th´eorie
du mandat, issue de la jurisprudence sur les concessions d’am´enagement, fonctionne selon le
principe de la repr´esentation, principe classique du mandat. La jurisprudence sur les concessions
de routes nationales ne repose pas sur la th´eorie de la repr´esentation, il n’y a pas de mandat de
repr´esentation entre la personne publique et le concessionnaire. La th´eorie sur laquelle repose
la jurisprudencePeyrot est d´elicate `a appr´ehender si elle ne rel`eve pas de la repr´esentation. Un
43. Affirmation du principe `a propos de la construction d’une autoroute : Tribunal des conflits, 8 juillet 1963,
Soci´et´e entreprise Peyrot / Soci´et´e de l’Autoroute Est´erel-Cˆote-d’Azur (GAJA ; Lebon p.787 ; D. 1963, p.534, concl. Lasry, note Josse). R´eaffirmation du principe `a propos d’un tunnel : Tribunal des conflits, 12 novembre 1984, Soci´et´e d’´economie mixte du tunnel de Sainte-Marie-aux-Mines, n°02356 (Lebon p. 666 ; AJ 1985.156, concl. Genevois ; JCP 1985.II.20508, note Abella ; RFDA 1985.353, note Llorens).
44. Sur les personnes priv´ees susceptibles de se voir confier une mission d’am´enagement, voir§275 page 129. 45. CE, 30 mai 1975,Soci´et´e d’´equipement de la r´egion montpelli´eraine, n°86738 (Lebonp. 326 ; AJ 1975.345, chron. Franc et Boyon ; D. 1976.3, note Moderne) : le march´e de travaux, qualifi´e de contrat administratif en application de la th´eorie du mandat, avait ´et´e pass´e par une soci´et´e concessionnaire d’am´enagement avec un en-trepreneur pour la r´ealisation de voies publiques ; Tribunal des conflits, 7 juillet 1975,Commune d’Agde, n°02013 (Lebon p. 798 ; D. 1977.8, note Bettinger ; JCP 1975.II.18171, note Moderne) : le march´e de travaux, qualifi´e de contrat administratif en application de la th´eorie du mandat, avait ´et´e pass´e par une soci´et´e concessionnaire d’am´enagement avec un entrepreneur pour la construction d’un r´eseau d’assainissement et d’un r´eseau d’eau potable.
46. Sur le contenu possible d’une concession d’am´enagement d´efini par l’article L.300-4 du C.Urb., voir§288, page 137.
arrˆet du Conseil d’Etat de 2007, Commune de Boulogne Billancourt
47, repose sur la th´eorie
de la transparence, expliquant la pr´esence d’une personne publique dans un contrat pourtant
pass´e entre deux personnes priv´ees par la transparence de la personne priv´ee. La th´eorie de la
transparence va plus loin que la th´eorie de la repr´esentation, puisque la personne priv´ee est bien
l`a, qui passe le contrat pour le compte de la personne publique, mais la personne priv´ee est
transparente, sa personnalit´e est ni´ee. Les conditions de la transparence de la personne priv´ee
sont au nombre de trois : la personne priv´ee doit avoir ´et´e cr´e´ee `a l’initiative de la personne
publique ; la personne publique doit contrˆoler l’organisation et le fonctionnement de la personne
priv´ee ; la personne publique doit fournir `a la personne priv´ee l’essentiel de ses ressources. La
jurisprudence sur les concessions de routes nationales pourrait alors relever de cette th´eorie de
la transparence, permettant alors de la distinguer du mandat.
70 - Ensuite, `a condition de remplir le crit`ere de la pr´esence d’une personne publique partie
au contrat, seront administratifs les contrats qui satisfont `a l’un des deux crit`eres mat´eriels
alternatifs suivants.
71 - Sont administratifs les contrats pass´es par une personne publique et ayant pour objet
de confier au cocontractant soit l’ex´ecution mˆeme du service public
48, soit l’une des modalit´es
de l’ex´ecution du service public
49. Chaque fois que les r´eseaux ou la voirie sont le support
d’un service public (le service public d’eau et d’assainissement, le service universel des t´el´
e-communications, les service public de l’´electricit´e, le service public du gaz, le service public
des autoroutes
50), ce crit`ere permet directement de qualifier de contrat administratif tous les
contrats de travaux portant sur la construction de tels r´eseaux ou voirie, d`es lors qu’ils sont
47. CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne Billancourt, n°281796 (publi´e au Recueil Lebon; AJDA 2007, p. 917, note J.-D. Drefus) :«Consid´erant que lorsqu’une personne priv´ee est cr´e´ee `a l’initiative d’une personne publique qui en contrˆole l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne priv´ee doit ˆetre regard´ee comme transparente et les contrats qu’elle conclut pour l’ex´ecution de la mission de service public qui lui est confi´ee sont des contrats administratifs ».
48. CE, 20 avril 1956, Epoux Bertin, n°98637 (Lebon p. 167 ; GAJA ; AJ 1956.II.272, concl. Long ; AJ 1956.II.221, chron. Fournier et Braibant ; RDP 1956.869, concl. Long, note Waline ; D. 1956.433, note de Lauba-d`ere ; RA 1956.496, note Liet-Veaux), `a propos du service public de rapatriement de r´efugi´es sovi´etiques confi´e `
a des particuliers.
49. CE, 20 avril 1956, Ministre de l’Agriculture c/ Consorts Grimouard, n°33961 (Lebon p. 168 ; GAJA ; AJ 1956.II187, concl. Long ; AJ 1956.II.221, chron. Fournier et Braibant ; D. 1956.429, concl. Long ; RDP 1956.1058, concl. Long, note Waline ; RA 1956.496, note Liet-Veaux), `a propos de contrats pass´es avec des particuliers pour des op´erations de reboisement dans le cadre du service public de mise en valeur de la forˆet.
50. Tribunal des conflits, 20 novembre 2006,SA EGTL et Soci´et´e des autoroutes Esterel Cˆote d’Azur Provence Alpes, n°C3569 (publi´ee au RecueilLebon; N. Chahid-Noura¨ıet J.L. ChampyLe service public autoroutier demeure un service public administratif, AJDA 2007, p. 849).
CHAPITRE 1. L’APPLICATION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIV ´E 33
pass´es par une personne publique. Toutefois ce crit`ere est inutile `a la qualification du contrat
lorsque le contrat de travaux est pass´e entre deux personnes priv´ees.
72 - Le contrat pass´e par une personne publique sera ´egalement administratif soit s’il contient
une clause exorbitante du droit commun
51, d´efinie comme la clause qui conf`ere `a
l’Adminis-tration des droits ou qui met `a la charge du cocontractant de l’Administration des obligations,
« ´etrangers par leur nature `a ceux qui sont susceptibles d’ˆetre consentis par quiconque dans le
cadre des lois lois lois civiles et commerciales
52», soit s’il est soumis `a un r´egime exorbitant du
droit commun
53. Le crit`ere de la clause ou du r´egime exorbitant apparaˆıt inutile pour qualifier
de contrats administratifs les contrats de travaux de VRD.
73 - En pr´esence d’un contrat administratif
54, l’Administration dispose toujours de droits
exorbitants du droit commun de direction, de contrˆole, de sanction, de modification unilat´erale
et de r´esiliation unilat´erale. Elle peut ´egalement, en tant qu’autorit´e administrative, aggraver la
situation de son cocontractant (th´eorie du fait du prince). En contrepartie, le cocontractant de
l’Administration b´en´eficie de la th´eorie des suj´etions impr´evues et de la th´eorie de l’impr´evision.
74 - La distinction entre contrats administratifs et contrats priv´es ´etant irr´eductible, tous les
march´es de travaux de VRD qui ne sont pas des contrats administratifs sont des contrats priv´es.
Les contrats de louage d’ouvrage portant sur les VRD seront administratifs `a trois titres : soit
parce qu’ils constituent un march´e public, soit parce qu’ils emportent occupation du domaine
public, ou soit parce qu’ils portent sur des travaux publics, et dans ce dernier cas, `a la condition
qu’une personne publique soit partie au contrat, et `a d´efaut que le contrat rel`eve de la th´eorie
du mandat ou de la th´eorie issue de la jurisprudence Peyrot.
51. L’arrˆet de principe est de 1912 : CE, 31 juillet 1912,Soci´et´e des Granits Porphyro¨ıdes des Vosges, n°30701 (Lebonp. 909, concl. Blum ; GAJA ; D. 1916.3.35, concl. Blum ; S. 1917.3.15, concl. Blum ; RDP 1914.145, note J`eze).
52. Tribunal des conflits, 15 novembre 1999, Commune de Bourisp, n°01344 (Lebon p. 478).
53. CE, 19 janvier 1973, Soci´et´e d’exploitation ´electrique de la rivi`ere du Sant, n°82338 (Lebon p. 48), arrˆet rendu `a propos des contrats d’achat d’´electricit´e obligatoirement conclus par EDF avec les producteurs au-tonomes. Aujourd’hui, cette obligation d’achat p`ese sur EDF, soci´et´e anonyme, et sur les distributeurs non nationalis´es que sont les soci´et´es d’´economie mixte, les r´egies municipales, les coop´eratives d’usagers ou les so-ci´et´es d’int´erˆet collectif agricole `a qui les collectivit´es locales confient la distribution d’´electricit´e (voir note 535 page 149). D´esormais, seuls les contrats d’achat obligatoire conclus par les r´egies municipales sont des contrats administratifs en application du crit`ere du r´egime exorbitant puisque ce sont les seules personnes publiques sur qui p`ese cette obligation.
54. Sur le r´egime juridique des contrats administratifs, voirC. Debbaschet F. Colin Droit administratif, Economica, 7e ´edition, septembre 2004, p. 483 et s. ; R. Chapus Droit administratif g´en´eral, tome 1, Mont-chrestien, 14e ´edition, 2000, p. 1161 et s. ;R. Chapus Droit administratif g´en´eral, tome 2, Montchrestien, 15e ´
edition, avril 2005, p. 583 et s. ;Y. GaudemetDroit administratif des biens, L.G.D.J., 13e ´edition, d´ecembre 2007, p. 507 et s.
75 - On peut alors proposer la classification suivantes des march´es de VRD, relevant
princi-palement de la cat´egorie des contrats publics :
– Les march´es publics pass´es par des personnes publiques en qualit´e de pouvoirs
adjudi-cateurs sont soumis de ce seul fait `a la partie 1 du Code des march´es publics. Ceci va
viser tous les march´es pass´es par les personnes publiques et relatifs `a la construction et
`
a l’entretien de la voirie publique et des r´eseaux publics de t´el´ecommunications g´er´es en
r´egie. Ces march´es seront automatiquement des contrats administratifs par d´etermination
de la loi.
– Les march´es publics pass´es par des personnes publiques en qualit´e d’entit´es
adjudica-trices soumises `a la partie 2 du Code des march´es publics sont la totalit´e des march´es de
construction et d’entretien des r´eseaux g´er´es en r´egie par les personnes publiques, `a
l’ex-ception de la voirie publique et des r´eseaux de t´el´ecommunications, lesquels ne rel`event
pas des secteurs exclus. Ces march´es seront ´egalement automatiquement des contrats
administratifs par d´etermination de la loi.
– Les march´es pass´es par des personnes publiques ou priv´ees en qualit´e de pouvoirs
adjudi-cateurs non soumis au Code des march´es publics mais soumis `a l’ordonnance n°2005-649
du 6 juin 2005 et au d´ecret n°2005-1742
55pris pour son application, qui sont des march´es
publics au sens du droit communautaire mais non au sens du Code des march´es publics,
vont concerner tous les march´es relatifs aux travaux autoroutiers pass´es par des
conces-sionnaires `a capitaux publics, ainsi que les march´es de travaux de voirie publique ou priv´ee
pass´es par les personnes publiques ou priv´ees qui ont la qualit´e de pouvoirs adjudicateurs
au sens de l’ordonnance n°2005-649. A l’exception des march´es de travaux autoroutiers qui
sont toujours des contrats publics, les march´es de travaux de voirie pass´es par les pouvoirs
adjudicateurs soumis `a l’ordonnance n°2005-649 pourront ˆetre des contrats
administra-tifs lorsqu’ils sont pass´es par des personnes publiques, lorsqu’ils emportent occupation du
domaine public, ou lorsqu’ils rel`event de la th´eorie du mandat
56ou de la th´eorie de la
transparence
57, sinon ils seront des contrats priv´es.
55. D´ecret n°2005-1742 du 30 d´ecembre 2005 fixant les r`egles applicables aux march´es pass´es par les pouvoirs adjudicateurs mentionn´es `a l’article 3 de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux march´es pass´es par certaines personnes publiques ou priv´ees non soumises au code des march´es publics.
56. Voir note 45, page 31. 57. Voir note 47, page 32.
CHAPITRE 1. L’APPLICATION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIV ´E 35
– Les march´es pass´es par des personnes publiques ou priv´ees en qualit´e d’entit´es
adjudica-trices non soumises au Code des march´es publics, mais soumises `a l’ordonnance n°
2005-649 du 6 juin 2005 et au d´ecret n°2005-1308
58pris pour son application, vont concerner
les march´es de travaux relatifs aux diff´erents r´eseaux g´er´es par des groupements priv´es
de pouvoirs adjudicateurs (tels que des soci´et´es d’´economie mixte), mais `a l’exclusion
des march´es de travaux relatifs aux r´eseaux de t´el´ecommunications
59. Les march´es de
travaux de r´eseaux divers pass´es par les entit´es adjudicatrices soumises `a l’ordonnance
n°2005-649 pourront ˆetre des contrats administratifs lorsqu’ils sont pass´es par des
per-sonnes publiques, lorsqu’ils emportent occupation du domaine public, ou ou lorsqu’ils
rel`event de la th´eorie du mandat
60ou de la th´eorie de la transparence
61, sinon ils seront
des contrats priv´es.
– Les march´es de construction ou d’entretien de VRD pass´es par des personnes priv´ees non
soumises `a l’ordonnance n°2005-649 sont ainsi l’exception, sans pour autant ˆetre
margi-naux. Sont en effet concern´es d’une part tous les march´es de travaux de voirie pass´es
par des personnes priv´ees qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs au sens de
l’or-donnance n°2006-649, d’autre part tous les march´es de travaux concernant les r´eseaux
de t´el´ecommunications qui ne sont pas g´er´es en r´egie par les pouvoirs adjudicateurs au
sens du Code des march´es publics, ainsi que tous les travaux de r´eseaux divers privatifs,
y compris de t´el´ecommunications, pass´es par des personnes priv´ees qui ne sont pas des
entit´es adjudicatrices au sens de l’ordonnance n°2006-649. L’exclusion totale du droit
pu-blic apparaˆıt cependant relative pour trois raisons. En premier lieu, les contrats portant
sur des travaux de voirie nationale, mˆeme s’ils peuvent ´echapper `a la notion de march´e
public, sont toujours consid´er´es comme effectu´es pour le compte de l’Etat mˆeme sans
mandat expr`es, et qualifi´es de contrats publics par nature
62, mˆeme s’ils sont pass´es par
des soci´et´es d’exploitation enti`erement priv´ees
63. Les contrats portant sur les travaux de
58. D´ecret n°2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux march´es pass´es par les entit´es adjudicatrices mentionn´ees `
a l’article 4 de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux march´es pass´es par certaines personnes publiques ou priv´ees non soumises au Code des march´es publics (J.O. n°247 du 22 octobre 2005, p. 16752).
59. Article 23 de l’Ordonnance n°2005-649 d´efinissant les secteurs exclus. 60. Voir note 45, page 31.
61. Voir note 47, page 32.
62. Arrˆet Peyrot de 1963, cit´e note 43 page 31. L’arrˆet Peyrot concernait une soci´et´e d’´economie mixte exploitante d’autoroute.