II - La délimitation de l’étude
Le sujet de cette recherche de droit public et de science administrative sur la place et le rôle de l’inspection contrôle est le fruit d’une pratique de l’inspection, d’observations de terrain, d’échanges avec des inspecteurs et des inspectés, ainsi que de réflexions personnelles en particulier sur la posture de l’État qui se veut de plus en plus « stratège » et de moins en moins acteur direct de l’action publique.
Toutefois, le sujet du contrôle s’avère d’emblée très large et il nous a donc fallu procéder, pour mieux circonscrire la réflexion, à trois délimitations : temporelle (1), géographique (2), matérielle (3).
1 – La délimitation temporelle
18 Pour bien comprendre la place et le rôle qu’occupe la fonction inspection-contrôle dans le champ étudié et son avenir possible, nous rappellerons brièvement son histoire en concentrant notre étude sur la période allant des années 1990 jusqu’à nos jours. Ce choix permet d’étudier l’inspection contrôle à l’aune, d’une part, du principe de sécurité sanitaire et ses transcriptions dans le champ étudié, d’autre part, de l’instauration du nouveau management public au sein de l’administration et de ses opérateurs publics et privés et de ses conséquences sur l’inspection-contrôle.
2- La délimitation géographique
19 L’étude porte sur la France au niveau national (agences nationales, IGAS) et infranational, à savoir les services territoriaux de l’État avec les ARS et les directions régionales et départementales de cohésion sociale, ainsi que les collectivités territoriales, (principalement le CD). Des éléments de comparaison internationale auraient été intéressants pour appréhender les approches que les pays étrangers ont sur l’inspection-contrôle des établissements et services sanitaire et sociaux. Mais il existe peu de littérature française sur le sujet et les difficultés de traduction des langues étrangères rendent la recherche compliquée. A cela vient s’ajouter la
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question du modèle juridique de l’État et de l’administration française souvent différents des autres pays.
3- La délimitation matérielle
20 Du côté des « contrôlés », nous avons décidé de circonscrire la recherche aux établissements et services sanitaires, sociaux et médico-sociaux. En effet, cette étude a connu une évolution de son périmètre. Elle était au départ consacrée aux seuls ESSMS régis par le CASF (en particulier les établissements et services sociaux sous compétence d’autorisation du préfet de département ou du PCD). Mais il nous est vite apparu intéressant, en termes comparatifs, d’élargir la recherche au domaine sanitaire qui a vite été saisi par les effets de l’agencification, de la normalisation et des démarches qualité.
Toutefois, la recherche que nous avons effectuée en 2017 par occurrences sur les termes « inspection » et « contrôle » dans le CSP73 a montré que les champs de contrôle relevant de ce code sont si nombreux qu’il nous fallait restreindre notre étude du volet santé aux seuls établissements de santé relevant du Livre 1er de la 6eme partie du CSP.
Ont donc été exclus de notre étude :
Les contrôles réalisés par les agents santé-environnement des ARS « hors établissements » au titre de « la sécurité sanitaire des eaux et des aliments » tels les eaux potables, les eaux minérales naturelles et les eaux non potables (Titre II du Livre III de la Partie 1 CSP) ou les contrôles relatifs à la salubrité des immeubles ou les piscines et baignades (Titre III du Livre III de la Partie 1 CSP).
Les contrôles relatifs aux médicaments et produits de santé (5eme partie CSP) qui donnent lieu à la législation la plus importante en termes d’occurrences « inspection et contrôle » dans le CSP et dont l’exécution revient principalement à l’ANSM et aux ARS par délégation pour certains contrôles.
Les contrôles relatifs à la biologie médicale (Livre 2 de la Partie 6 du CSP), ceux relatifs aux transports sanitaires et enfin ceux relatifs aux « autres services de santé » (Livre 3 de la Partie 6 du CSP) dont la plupart relèvent du contrôle des ARS mais ne font pas encore l’objet de
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programmes de contrôle dédiés, mise à part sur signalement (réseaux de santé74, chirurgie esthétique75, Centres de santé76, Maisons de santé77).
21 Ces exclusions ne signifient pas que nous n’ayons pas eu recours à la comparaison. En effet, il s’est avéré que plus le contrôle est technique, relevant d’une expertise, plus il a tendance à être externalisé par l’autorité administrative notamment à des organismes privés. Ce postulat doit interroger l’avenir des inspections contrôles réalisés en établissements de santé au regard de ce qui se pratique déjà dans le secteur « hors établissement » de la santé environnementale, des officines de pharmacie ou des laboratoires de biologie médicale.
Ainsi, l’intitulé de notre recherche porte sur « l’inspection et le contrôle dans le champ des établissements et services sanitaires, sociaux et médico-sociaux ». Nous avons particulièrement centré cette recherche sur les établissements et services qui hébergent ou accueillent des usagers en leur sein, ce qui met de côté des services, comme par exemple les services de soins infirmiers à domicile (SSIAD), les services polyvalents d’aide et de soins à domicile (SPASAD) ou les services tutélaires à la protection des majeurs (MJPM).
Seront donc couverts par cette étude les établissements et service de santé (3-1) et les établissements et services sociaux et médico-sociaux (3-2) tels que décrits ci-après.
3-1 Les établissements et services de santé
22 Dans cette catégorie, notre étude est consacrée principalement aux établissements de santé et leurs services internes au sens du Livre 1er de la sixième partie du CSP. Il s’agit en premier lieu des EPS en tant que « personnes morales de droit public dotées de l'autonomie administrative et financière » soumis au contrôle de l’État78. En second lieu, il s’agit des ESP79, qu’ils soient à but non lucratif, qualifiés ou non d’ESPIC en application de l’article L. 6161-5 CSP, et les établissements de santé privés à but lucratif (cliniques privées).
74 Art. L. 6321-1 à L. 6321-2 CSP. 75 Art. L. 6322-1 à L. 6322-3 CSP. 76 Art. L. 6323-1 à L. 6323-1-15 CSP. 77 Art. L. 6323-3 CSP. 78 Art. L. 6141-1 CSP. 79 Art. L. 6161-1 CSP.
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Selon une étude de la DREES publiée en 202080, le nombre des établissements de santé s’élevait en 2018 à 3 042, répartis en 1 360 établissements du secteur public81, 682 établissements du secteur privé non lucratif82, et 1 000 établissements du secteur privé à but lucratif83.
En matière de contrôle, c’est moins le statut juridique de l’établissement de santé qui compte que les missions qui lui sont dévolues en application de l’article L. 6111-1 CSP et les spécialités développées (MCO, psychiatrie, SSR…), même si le statut juridique de l’établissement peut avoir des conséquences sur les formes et les modalités du contrôle. Les établissements et services de santé sont soumis au régime de l’autorisation84 par le DGARS en ce qui concerne les activités de soins et des équipements matériels lourds. Cette autorisation constitue la première cause de contrôle par l’ARS, mais nous verrons que d’autres contrôles s’appliquent à eux.
3-2 Les établissements et services sociaux et médico-sociaux
23 Les établissements et services sociaux et médico-sociaux sont très nombreux en France. Petits ou grands, majoritairement privés associatifs mais aussi privés à but lucratif ou publics, ils ont vocation à être des lieux de vie (avec hébergement) ou d’accueil (sans hébergement) des personnes vulnérables, et mettre en œuvre l’action sociale et médico-sociale au sens de l’article L. 311-1 CASF. Il en existe une grande variété correspondant aux différents types de populations prises en charge.
Selon le panorama publié par la DREES en 2019 sur le secteur jeunesse, sports et cohésion sociale85, au 31 décembre 2018, il existait 17 845 établissements et services médico-sociaux en France métropolitaine et en outre-mer (hors services intervenant à domicile), dont 8 731 établissements et services pour personnes âgées, 6 752 pour adultes handicapés et 2 362 pour enfants et adolescents handicapés.
80 DREES, Les établissements de santé, Panorama de la DREES Santé, édition 2020, sous la direction de Fabien TOUTLEMONDE, p. 21.
81 CHR/CHU ; CH, hors anciens hôpitaux locaux ; CH, anciens hôpitaux locaux ; CH spécialisés en psychiatrie ; Autres établissements publics.
82 Centres de lutte contre le cancer ; Établissements de soins de courte durée ou pluridisciplinaires ; Établissements de soins de SSR ; Autres établissements à but non lucratif.
83 Établissements de soins de courte durée ou pluridisciplinaires ; Établissements de soins de SSR ; Établissements de lutte contre les maladies mentales ; Autres établissements à but lucratif.
84 Art. L. 6122-2 CSP.
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Dans le secteur de l’ASE relevant de la compétence du département, la DRESS, dans une étude publiée en 2020 sur l’année de base 201786, dénombrait 1 963 établissements pour enfants et adolescents, dont 1 233 maisons d’enfants à caractère social87.
Enfin, dans le secteur de la Cohésion sociale relevant du préfet de département (DDCS), la DREES dans une étude de 2019 comptabilisait au 31 décembre 2016 le nombre de 2 994 établissements sociaux88, dont 2 582 structures d’accueils et de réinsertion sociale pour personnes précaires89 et 412 établissements et services d’accueils pour demandeurs d’asile90. Ces ESSMS sont encadrés par un régime de police administrative individuelle préventive complexe et différencié selon le type d’établissement et service. La majorité des établissements et services qui mettent en œuvre l’action sociale et médico-sociale relèvent désormais du régime de l’autorisation91 et sont recensés à l’article L. 312-1 CASF. Cette autorisation préalable délivrée pour une durée de quinze ans vaut, sauf mention contraire, « habilitation à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale et, lorsque l’autorisation est accordée par le représentant de l’État, ou le DGARS, seul ou conjointement avec le PCD, autorisation de dispenser des prestations prise en charge par l’État ou les organismes de sécurité sociale »92.
Le périmètre de cette étude concernera spécifiquement les ESSMS sous autorisation. Nous n’aborderons pas la question des ESSMS placés sous le régime de la déclaration qui était, jusqu’à 2002, le régime de droit commun mais qui a été considérablement réduit depuis cette date et concerne les accueils familiaux de mineurs93 ou d’adultes94. Nous n’aborderons pas non plus les accueils de personnes vulnérables qui bénéficient du régime de l’agrément95.
86 Dossiers de la DREES, 61 000 enfants, adolescents et jeunes majeurs hébergés fin 2017 dans les établissements de l’aide sociale à l’enfance, n° 55, mai 2020.
87 Les autres établissements sont répartis en 243 Foyers de l’enfance, 33 Pouponnières, 28 Villages d’enfants et 426 Lieux de vie.
88 Études et résultats, DREES, n° 1102, février 2019.
89 Notamment 847 Centres d’hébergement et de réinsertion sociale (CHRS).
90 Notamment 332 Centres d’accueil pour demandeurs d’asile (CADA).
91 Art. L. 313-1 CASF.
92 Art. L. 313-6 CASF.
93 L. 321-1 à 4 et R. 321-1 à 9 CASF.
94 L. 322-1 à 9 et R. 322-1à 7 CASF.
95 Les accueils sous agrément concernent les accueils familiaux à domicile de 3 personnes ou plus (personnes âgées ou handicapées accueillies chez des particuliers), tels que prévus à l’article L. 441-1 CASF et pour lesquels le président du Conseil départemental délivre l’agrément (L. 441-1 CASF) et en contrôle le respect (L. 441-2 CASF) ou le défaut (L. 443-8 CASF). Il existe également les accueils communautaires pour personnes en difficultés créés par la loi du 1er décembre 2008, comme la communauté d’Emmaüs (article L. 265-1 CASF) et dont la délivrance de l’agrément (R. 265-1 CASF) et le retrait (R. 265-10 CASF) sont du ressort du préfet de département.
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III - La problématique de l’étude
L’inspection-contrôle a connu plusieurs évolutions qui interrogent sa place et son rôle en particulier dans le champ de notre étude. Celle-ci nous amènera à remonter rapidement dans le temps pour voir comment ont évolué l’inspection-contrôle et ses acteurs, au sortir de la seconde guerre mondiale avec la proclamation d’un droit à la protection de la santé par l’article 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 194696, jusqu’aux années 1980, avant de constater que les années 1990 ont constitué un tournant important autour du concept de sécurité sanitaire d’une part, et d’efficience des politiques de santé d’autre part, concepts qui n’ont fait que se renforcer dans les années 2000 avec le concept de « qualité » associé à celui de « droits des usagers ».
La problématique de cette étude se nourrit du constat que l’inspection contrôle est à la croisée des chemins (1), et qu’elle est soumise à des paradoxes (2), ce qui nous amène à poser une question de départ (3).
1- L’inspection-contrôle à la croisée des chemins
La fonction inspection-contrôle semble avoir atteint au moment de notre recherche un « plateau », comme si elle était à la fin d’un cycle et au début d’un autre. En effet, elle a connu des évolutions simultanées qu’il nous faut présenter pour bien comprendre les enjeux actuels. 24 La première évolution tient dans la multiplication des acteurs de l’inspection contrôle sur ce champ (que les services de l’État nomment « effecteurs »). Il peut s’agir d’acteurs publics au niveau national (agences nationales de sécurité sanitaire, IGAS) et au niveau territorial (ARS pour le champ sanitaire ; ARS et CD pour le champ médico-social ; CD et DDCS pour le champ social). Mais l’inspection contrôle s’est aussi ouverte à des acteurs privés avec des organismes tantôt « habilités », « agréés » ou « notifiés » par une autorité administrative pour exercer des contrôles en son nom, tantôt exerçant des contrôles directement pour le compte de l’établissement ou du service contrôlé (désigné sous le nom d’opérateur) sous forme d’audit, voire des contrôles réalisés pour le compte d’une association d’usagers consommateurs.
96 Art. 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : « Elle (la nation) garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et au vieux travailleur, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ».
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25 La seconde évolution concerne l’objectif de l’inspection contrôle, sa finalité. A l’origine, le contrôle dans le champ étudié est un contrôle de surveillance des populations au sens de protection des personnes (police administrative), doublé d’un contrôle financier (notamment des hospices). Mais les finalités de l’inspection contrôle se sont largement diversifiées, dépassant le simple contrôle de régularité pour aller vers un contrôle de l’efficacité, de l’efficience, voire de la pertinence des prises en charges. Cette « hypertrophie du contrôle »97
pose la question de la cohérence des contrôles entre eux et de leur légitimité vis-à-vis des administrés.
26 La troisième évolution est liée intimement aux deux premières et concerne les modalités ou les formes du contrôle. L’inspection contrôle est aujourd’hui perçue par ceux qui en ont la charge comme largement remise en question par les nouvelles fonctions d’accompagnement à « l’amélioration continue de la qualité » et aux « restructurations » des établissements et services dévolues aux services de l’État et aux collectivités territoriales, parfois avec l’aide d’organismes privés, et qui produisent des effets de droit.
Il s’agit de l’accréditation des professionnels de santé, de la certification des établissements de santé, et de l’évaluation interne et externe qui est leur corollaire pour les établissements et services sociaux et médicaux sociaux, adossés désormais à la contractualisation obligatoire et au développement des recommandations de bonnes pratiques. On peut y ajouter les audits internes ou externes réalisés par des organismes privés, ou par l’administration qui développe la fonction audit, tant en interne à ses services, qu’en externe sur les opérateurs de terrain (l’audit figure de plus en plus dans les organigrammes des autorités administratives aux côtés des termes inspection et contrôle).
Nous pouvons nous demander si ces fonctions d’accréditation, de certification, d’évaluation, et de contractualisation ne sont pas des techniques de « direction juridique souple ou non autoritaire des conduites » mises en exergue par les travaux de Paul AMSELEK98. Le terme « direction » ne doit pas ici être assimilé à un « instrument de pression » mais à un « instrument d’évaluation », selon Paul AMSLEK, doté d’un rôle d’ « exemplarité »99. Dans sa thèse sur la
97 BRUNETIERE J.-R., « Heurs et malheurs du contrôle de gestion en politique. Pour un nouveau management politique », RFAP 2015, n° 155 p. 745.
98 AMESELEK P., « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », RDP 1982, p. 275 et s.
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régulation en droit public, Laurence CALENDRI n’évoque pas les outils évaluatifs ou contractuels, mais elle aborde la place des recommandations en tant qu’« actes invitatifs ». Ces actes incitatifs peuvent sous certaines conditions devenir prescriptifs car, comme l’a souligné Denys DE BECHILLON, « une sorte de commandement sommeille dans la recommandation »100. Laurence CALENDRI parle même de « norme modèle », qui est le fondement du rapprochement entre invitation et normativité, considérant que « la norme « dirige », non en exerçant une « pression », mais en indiquant un « modèle » ; elle est un moyen, pour le sujet, de juger sa création, elle permet une confrontation de l’être au « devoir être »101. Aussi peut-on se demander si, à travers les démarches évaluatives et contractuelles en cours dans le champ sanitaire et social, la « qualité » ne serait pas devenue un « modèle » d’exemplarité à part entière qui, non seulement, fait « pression », mais s’impose juridiquement aux contrôleurs comme aux contrôlés.
Ces fonctions interrogent l’organisation des structures et les pratiques professionnelles des personnels qui y exercent, mais également les pratiques des inspecteurs et contrôleurs, qui peuvent passer insensiblement du contrôle à la régulation et inversement102, notamment grâce aux effets que ces fonctions produisent en droit des autorisations, ou lorsque les contrôleurs intègrent les recommandations de bonnes pratiques dans l’exercice de leur activité d’inspection contrôle. A travers cette étude de la praxis du contrôle se pose la question de la nature juridique de ce que l’on appelle aujourd’hui « la norme », et qui révèle en réalité une grande variété de « normes » souvent éparses et de forces juridiques incertaines qui tendent à composer un « maleström normatif »103.
27 Simultanément au développement de la « soft law », la recherche de performance de l’action publique s’est particulièrement accrue avec la mise en place des politiques successives de réforme de l’État (LOLF en 2001, RGPP en 2007, REATE en 2010, MAP en 2012, Action publique 2022 instaurée en 2017) qui visent à faire de l’État un « stratège » en charge du pilotage et de l’animation territoriale des politiques sur un territoire, plus qu’un État « gendarme » utilisant ses prérogatives de contrôle pour faire respecter de manière égalitaire la règle de droit104.
100 DE BECHILLON D., Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, éd. Odile Jacob, 1997 p. 191-192.
101 CALENDRI L., Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, LGDJ 2008, p. 268.
102 OBERDORFF H., KADA N., Les institutions administratives, éd Sirey, 2016, n° 8, p. 35.
103 TABUTEAU D., éditorial « Les tribunes de la santé », 2020/2 n° 64 p. 3 et 4.
104 « À un État interventionniste, s’est substitué un État stratège et pilote, soucieux de faire participer les citoyens à l’élaboration des décisions administratives, sans pour autant se déposséder de ses compétences ni de ses
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Les baisses sensibles de moyens budgétaires et d’effectifs et les regroupements de services ont ainsi permis un recentrage de l’État sur une activité de pilotage des politiques au niveau local et d’accompagnement des structures. Cette nouvelle organisation doit favoriser la responsabilisation des opérateurs de terrain par l’amélioration continue de la qualité, avec l’autoévaluation des établissements, la contractualisation et la coopération qui sont autant d’objectifs fixés par le législateur et sur lesquels les autorités administratives régionales et départementales sont attendues et évaluées.
Dans mes activités passées d’inspecteur de l’action sanitaire et sociale, et dans mon poste actuel d’enseignant sur la méthodologie d’inspection et de contrôle dans le champ des établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux à l’EHESP, j’ai l’occasion d’échanger avec les acteurs de terrain (ARS, DRJSCS, DDCS, CD) dans le cadre des formations à la méthodologie d’inspection, de participer à des séminaires avec l’IGAS et les administrations centrales du ministère des affaires sociales et de la santé sur les orientations nationales de contrôles ou sur l’élaboration de guides nationaux de contrôle. Je remarque ainsi les paradoxes en cours à propos de l’inspection contrôle et les confusions qu’il y a lieu de pointer pour essayer de les dissiper.
2- L’inspection-contrôle soumise à des paradoxes
28. D’un point de vue « cognitif », l’inspection contrôle est entendue par les inspecteurs comme une fonction au service de la police administrative et de la police judiciaire. Ils voient en elle le « cœur de métier », alors que leurs autorités administratives semblent la considérer comme une « variable d’ajustement », un mal nécessaire qui peut venir perturber leur mission d’accompagnement. On peut même faire le constat d’une certaine ambivalence qui apparait dans le fait d’élaborer des programmes annuels de contrôles des structures pour répondre à l’exigence publique de sécurité sanitaire et de protection des personnes, tout en affichant en