La décentralisation a attribué aux CD des pouvoirs de contrôles et des agents pour les exercer (1). Le service du contrôle médical est plus connu et ses prérogatives de contrôles techniques se sont élargies (2).
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1/ Le Conseil départemental et ses agents de contrôle
Si l’ancrage territorial des politiques sanitaires et sociales est ancien, il a été réformé lors de la première décentralisation qui a transféré aux Conseils généraux, devenus CD en 2013324, la protection maternelle et infantile, la dépendance et le handicap. En conséquence, les fonctionnaires publics territoriaux affectés dans les départements exercent de nombreuses activités dans le champ social et médico-social. Si leurs statuts ne leur reconnaissent qu’une fonction de contrôle limitée dans leurs domaines d’intervention (a), le PCD peut les désigner nominativement pour réaliser des contrôles dans le champ des établissements et services sociaux et médicosociaux relevant du CASF (b).
a) Une reconnaissance quasi inexistante des compétences de contrôle dans les statuts des fonctionnaires du département
85. Les statuts des agents du département ne sont pas centrés sur le contrôle. Seuls les médecins territoriaux ont un pouvoir de contrôle facultatif tel que visé à l’article 2 de leur décret statutaire de 1992325. Seulement deux textes d’application relatifs au contrôle exercé par ces médecins existent. D’une part, le contrôle des pouponnières à caractère social326 et, d’autre part, le contrôle des établissements accueillant des enfants de moins de 6 ans327. Du fait de leur répartition entre plusieurs services328 et de l’existence de médecins territoriaux contractuels, il est difficile de connaitre le nombre exact des médecins territoriaux titulaires, mais leur nombre diminue selon plusieurs études, à l’instar de celui des MISP, même si ils restent plus nombreux que ces derniers329. Selon Johanne SAISON-DEMARS, il faut voir en eux d’abord des médecins de santé publique avec un champ d’action extrêmement étendu (mission d’information, de dépistage, de diagnostic vaccination, lutte contre la tuberculose, maladies sexuellement transmissibles), au risque d’une confusion à être dans le même temps médecins contrôleurs et
324 Loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires.
325 Art. 2 du Décret n°92-851 du 28 aout 1992 portant statut particulier du cadre d’emplois des médecins territoriaux: « dans le cadre de leurs attributions, ils peuvent se voir confier des missions de contrôle, des études ou des fonctions comportant des responsabilités particulières ».
326 Art. D. 312-151 CASF.
327 Art. 2324-2 CSP.
328 Les médecins territoriaux se répartissent entre les communes, les services départementaux d’incendie et de secours, la PMI et les services « dépendance » du conseil départemental).
329 Un rapport de l’INET en 2000 comptabilisait 2200 médecins territoriaux titulaires. Le guide du secteur social et médico-social de Marcel Jaeger en 2014 n’en dénombrait plus que 1200 à temps plein ou partiel et 3300 médecins vacataires contractuels en collectivités territoriales (M. JAEGER, Guide du secteur social et médico-social. sous la direction de JAEGER Marcel. Dunod, 2014, pp. 193-210).
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médecins administrateurs (politique de la dépendance des personnes âgées et des personnes handicapées)330.
86. A côté des médecins territoriaux figure un autre corps de catégorie A : les attachés territoriaux. Ce corps administratif se rapproche de celui des IASS dans les services de l’État. Ils étaient plus de 40 000 en 2003, dont 17,7% exerçaient leur fonction dans les départements331. Cependant, l’article 2 de leur décret statutaire de décembre 1987, modifié par un décret d’octobre 2018, ne leur donne aucun pouvoir de contrôle et aucune formation sur ce thème332. Les médecins et les attachés territoriaux sont assistés des rédacteurs territoriaux de catégorie B, chargés de tâches de gestion administrative, budgétaire et comptable. Ils participent à la rédaction des actes juridiques mais ne détiennent aucun pouvoir de contrôle dans leur statut333.
b) Une reconnaissance des compétences de contrôle au travers de la désignation par le PCD
87. Les contrôles menés par le CD sont des contrôles de police administrative relatifs à l’autorisation délivrée. Ils peuvent être rangés, au même titre que ceux exercés par les agents de l’État, en deux catégories, comme le rappelle Christina TEIXEIRA334. En premier lieu, le contrôle de la prise en charge globale des usagers (sécurité des ERP, incendie, hygiène, respect du droit des usagers dans le cadre de la Loi 2002-2, conditions d’organisation et de fonctionnement). En second lieu, le contrôle des ouvertures, des modifications, des renouvellements et des cessions d’autorisation. Dans les établissements sous autorisation conjointe avec l’ARS, le contrôle de police administrative est également exercé par ces deux autorités, mais le contrôle relatif à l’utilisation des prestations financières versées au titre de la tarification est le véritable critère de distinction. Les agents du département concentrent, du moins en théorie335, leurs contrôles sur les volets qu’ils autorisent et financent, à savoir les
330 SAISON-DEMARS J., « Quelle place pour les médecins territoriaux dans la nouvelle architecture sanitaire ? » RDSS, 2013, p.439.
331 Source Observatoire de la Fonction Publique Territoriale, "Les attachés, Livret statistique", in Études par cadre d'emplois, juin 2006, p. 10.
332 Décret n°87-1099 du 30 décembre 1987 portant statut particulier du cadre d’emplois des attachés territoriaux modifié par le décret n° 2018-840 du 4 octobre 2018 modifiant diverses dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.
333 Art. 3 du décret n° 2012-924 du 30 juillet 2012 portant statut particulier du cadre d’emplois des rédacteurs territoriaux.
334 TEIXERA C., « Le contrôle des établissements sociaux et médico-sociaux par le département », AJCT 2018, p. 431.
335 Les liens entre hébergement, démendance et soin sont en réalité très forts (semple de la chute d’une personne âgée dans un excalier d’EHPAD dûe à un acsenseur en panne).
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prestations d’hébergement336 et les prestations dépendance337, l’ARS ayant droit de regard sur les soins financés par l’assurance maladie338.
Le champ du contrôle des établissements et services sociaux et médico-sociaux qui intéressent en partie cette étude présente une caractéristique qui a fait du CD un laboratoire des futures ARS. En effet, en matière de contrôle des établissements et services sociaux relevant de la compétence d’autorisation du président du CD, nous avons vu que l’article L. 313-13 IV CASF relatif au contrôle des établissements et services soumis à autorisation, renvoie à l’article L. 133-2 CASF relatif au contrôle en matière de prestation d’aide sociale. Celui-ci dispose que « les agents départementaux désignés à cette fin par le président du conseil départemental ont compétence pour contrôler le respect, par les bénéficiaires et les institutions intéressées, des règles applicables aux formes d’aide sociale relevant de la compétence du département ». Cette disposition est ancienne puisque l’ordonnance n° 59-32 du 5 janvier 1959 portant allégement du contrôle administratif sur les départements et simplification de l’administration départementale la prévoyait déjà, mais sous la tutelle du préfet de département dans le cadre des contrôles des « différentes formes d’aide sociale »339.
La loi de 1986 a émancipé les Conseils généraux de cette tutelle procédurale en confiant au Président du conseil général un pouvoir d’« habilitation » à ces agents, devenu depuis l’ordonnance du 17 janvier 2018, un pouvoir de « désignation », ce qui ne change rien sur le fond. Mais l’absence de désignation formelle de l’agent départemental peut donner lieu à un contentieux de légalité qui relève du juge administratif340. Ce pouvoir de désignation permet donc d’élargir considérablement la capacité de contrôle de cette collectivité territoriale, au-delà des médecins territoriaux qui demeurent les seuls à posséder un statut de contrôleur. Cependant, ce pouvoir s’avère en définitive encore peu connu des CD qui missionnent souvent leurs agents, sans que cette désignation ne soit formalisée par un arrêté nominatif.
336 Notamment les dépenses relatives à l’hôtellerie, les frais de lingerie, l’animation et les frais de pension complète.
337 Aides aux repas, aides à l’habillage et à la toilette, dépenses d’autonomie, d’incontinence.
338 Rémunération du médecin coordonnateur, des infirmiers et des auxiliaires médicaux notamment.
339 Art. 178 dans sa rédaction antérieure à la loi de décentralisation de 1986 : « Les conseils généraux peuvent créer des emplois d’agents départementaux de contrôle. Les délibérations prises à cet effet sont soumises à l’approbation du ministre de la santé publique et de la population lorsqu’elles ne sont point conformes aux propositions du préfet » ; V. LHUILLIER J-M., « Contrôle sur les établissements sociaux et médico-sociaux privés par un président de conseil général », RDSS 1996, p. 383.
340 TA Melun, 7 dec. 2016, Ass. Fondation X., n° 13009133 et 1409713, RGDM 2017, n° 63, p. 284, obs. M. CORMIER.
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Il faut préciser qu’outre la désignation ad nominem, « le règlement départemental arrête les modalités de ce contrôle » et ce « dans le respect des dispositions figurant à la section IV du chapitre III du titre Ier du livre III et aux articles L. 331-1, L. 331-8 et L. 331-9 »341. Ainsi, le règlement départemental d’aide sociale devrait reprendre par écrit les modalités de contrôle figurant à l’article L. 313-13-1 CASF qui renvoie à l’article L. 1421-1 CSP, notamment sur les droits et obligations en contrôle. Ce règlement départemental qui définit les règles selon lesquelles sont accordées les prestations d’aide sociales relevant du département342, a été déclaré opposable aux bénéficiaires d’aide sociale par la jurisprudence343. Toutefois, la consultation des règlements départementaux sur internet montre que ceux-ci ne font pas toujours figurer un chapitre relatif aux modalités de contrôle de l’aide sociale, ni même celles prévues pour le contrôle des ESSMS comme l’exige l’article L. 133-2 CASF.
88. Comme l’a souligné Maxence CORMIER, le juge administratif semble considérer qu’à partir du moment où les agents départementaux sont régulièrement « désignés », l’absence de définition des modalités de contrôle dans le règlement départemental ne prive pas l’inspecté de garantie344. Cette position du juge administratif est selon nous encore plus justifiée par le fait que les modalités de contrôle du CASF aient été alignées par l’ordonnance du 17 janvier 2018 sur celles du CSP qui sont très précises, ce qui rend de facto superfétatoire l’intégration de ces pouvoirs de contrôle dans le règlement départemental d’aide sociale.
En conclusion, les agents départementaux possèdent aujourd’hui une réelle capacité juridique de contrôle sur les prestations d’aide sociales et dans les ESSMS sous compétence exclusive ou conjointe avec l’ARS. Celle-ci est principalement conditionnée à l’existence d’un arrêté de désignation des agents. Cependant, l’absence fréquente de désignation par leur président, conjuguée à l’absence de formation des agents départementaux en matière d’inspection-contrôle, et à une appétence relative des PCD à l’égard du contrôle et des décisions de suites, en raison de leur fonction élective, ne favorisent pas une politique active d’inspection-contrôle, ni sur les indus au titre des prestations sociales départementales, ni sur les établissements d’accueil des usagers du secteur social et médico-social. Nous pouvons craindre sur ce dernier
341 Art. L. 133-2 alinéa 2 CASF.
342 Art. L. 3214-1 CGCT; art. L. 121-3 CASF.
343 CE, 30 dec. 2014, Assoc. nat. pour l’intégration des personnes handicapées moteurs. n° 366876.
344 CAA Paris, 22 janv. 2019, Fondation de l’Armée du Salut, n° 17PA00458 ; TA Me, 7 dec. 2016, Ass. Fondation X., n° 13009133 et 1409713, Cons. 11 à 13, prec.
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point, une perte de savoir-faire en la matière et un risque d’insécurité juridique, alors que le champ de contrôle des établissements relevant du PCD, seul ou avec DGARS, va grandissant.
Un autre contributeur en matière de contrôle est l’assurance-maladie avec le contrôle médical sur le champ sanitaire et médico-social de notre étude.
2/ Le contrôle médical de l’assurance maladie et ses agents de contrôle
89. Le service du contrôle médical est dirigé par le directeur de la caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés, assisté d’un médecin conseil national. Il repose sur les échelons régionaux (ERSM) et locaux (ELSM) des services médicaux en lien avec les caisses régionales et des échelons locaux aux niveaux départementaux. Les praticiens conseils qui composent les services du contrôle médical comprennent au titre de l’article R. 166-8 CSS : « les médecins conseils, les chirurgiens-dentistes et les pharmaciens conseils ». Ces praticiens ne sont pas des fonctionnaires345 mais des salariés de droit privé liés à leur caisse par un contrat de travail346. Ils sont chargés d’assurer le contrôle médical au titre de la législation sociale347. Le nombre de praticiens conseils directement engagés dans la gestion du risque est très stable puisque les directions régionales et locales du service médical comptabilisaient 1839 praticiens conseils au 31 décembre 2018348 contre 1862 en décembre 2006349.
Comme nous l’avons vu dans la typologie des contrôles, le contrôle médical exercé au titre de l’article L. 315-1 CSS dans les établissements, recouvre classiquement l’analyse sur le plan médical de l’activité des établissements de santé et médico-sociaux par les coupes, le respect des références médicales opposables, et depuis 2004, ce que nous pouvons considérer comme une variante du contrôle médical en établissement qui est le contrôle technico-financier de la facturation à l’activité350.
345 Mis à part les directeurs des trois caisses nationales et de l’Acoss qui relèvent en principe d’un contrat de droit public (Art. L. 226-1 CSS).
346 Art. L. 123-1 CSS.
347 Cass. soc., 7 déc. 1999, RJS 1/00, n° 88.
348 1449 Médecins Conseils, 191 Chirurgiens-dentistes Conseils et 199 Pharmaciens Conseils selon la CNAM au 31 décembre 2018.
349 Rapport IGAS n° RM2006-140A, « L’utilisation des compétences médicales permettant à l’Etat d’assurer ses responsabilités dans le domaine de la santé au niveau local : Les médecins conseils de la sécurité sociale », sept. 2006, p. 8 ; [https://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/064000783.pdf].
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Cependant, nous pouvons nous demander si, depuis les ordonnances JUPPE de 1996, le contrôle des praticiens conseils ne s’est par élargit au contrôle sanitaire. Deux étapes semblent approuver ce mouvement. Il s’agit d’abord de l’élargissement des pouvoirs de contrôle de l’assurance-maladie à l’égard du fonctionnement des établissements de santé (a), puis au contrôle de sécurité sanitaire (b).
a) Du contrôle de la gestion du risque au contrôle du fonctionnement des établissements de santé
90. Les ordonnances JUPPE du 24 avril 1996 ont créé les ARH, afin de déconcentrer du niveau ministériel au niveau régional l'organisation de l'hospitalisation publique et privée. Les ARH ont permis aux agents de l’assurance maladie de prêter leur concours à l’exercice des contrôles sur le fonctionnement des établissements de santé (L. 6115-1 CSP). Ces contrôles sur le fonctionnement se sont traduits de plusieurs manières : les agents de contrôle de l’assurance maladie ont pu participer à des enquêtes médicales et administratives avec les MISP visant à constater des taux d’occupations de service inférieurs à 60% et à en tirer des conséquences en matière de retrait de l’autorisation d’activités et d’équipements, rapprochant ainsi l’État décideur et l’assurance-maladie payeur dans un contrôle de la planification (ex R. 712-51-5 CSP) comme le permettait le groupement d’intérêt public que constituait l’ARH. Par ailleurs, les visites de conformité ont pu être réalisées par le tandem « médecin inspecteur – médecin conseil » dans une optique de contrôle de la planification après l’autorisation de fonctionner mais avant la mise en fonctionnement des installations (ex D 712-14 CSP).
Le rapprochement des compétences de contrôle entre agents de l’État et ceux de l’assurance maladie avait également eu lieu en matière de contrôle des établissements privés sous OQN avec la création en 2001 de l’article R. 162-32-2 CSS351. Maxence CORMIER a rappelé que cette disposition avait permis aux directeurs d’ARH d’organiser des missions d’inspections conjointes État-assurance maladie, ou de solliciter séparément des agents de l’État ou de l’assurance maladie sur des inspections dans ce type d’établissement352. Toutefois, les agents qui réalisaient des inspections au titre de cet article R. 162-32-2 CSS ne pouvaient les assurer que dans le cadre et les limites de leurs compétences respectives (les articles L. 1421-1 à L.
351 Décret n° 2001-356 du 23 avr. 2001 pris en application de l'art. L. 162-22-1 CSS. JO 25 avr 2001, p. 6433 et BOMES 12 mai 2001, n° 2001/17, p. 263
352 Même si ce type d’enquête conjointe était déjà prévues par la règlementation hospitalière, notamment par le biais des enquêtes médicales et administratives de l’ancien article R. 712-51-5 CSP et les visites de conformité de l’ancien article D. 712-14 CSP.
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1421-3 CSP et L. 6116-4 CSP pour les agents de l’État et les articles L. 315-1 et R. 315-1 et suivants du CSS pour les agents de l’assurance maladie)353.
Nous le voyons, avant la loi HPST, les frontières entre législation sociale et législation sanitaire étaient devenues poreuses, avec pour seule limite le contrôle de sécurité sanitaire, dont l’initiative relevait d’un pouvoir concurrent du préfet de département et du directeur d’ARH, mais dont l’exécution était encore réservée aux agents de l’État. Cela ne devait pas durer.
b) Vers un élargissement du contrôle de la législation sociale au contrôle de sécurité sanitaire
91. A la suite de la reconnaissance de compétence concurrente entre préfet et directeur de l’ARH en matière de contrôle de sécurité sanitaire au titre de l’article L. 6116-2 CSP, Marie-Laure MOQUET-ANGER avait posé en 2004 la question d’un éventuel glissement de tâches entre les agents de l’État et ceux de l’assurance maladie sur ce type de contrôle, ne serait-ce qu’en permettant aux directeurs d’ARH « de s’appuyer sur les conclusions de ces médecins conseils, experts de l’assurance maladie » qui pourraient à l’occasion « constater des manquements aux normes de sécurité ». Toutefois, l’auteur excluait une compétence de police sanitaire attribuée à l’assurance-maladie au motif que des agents privés ne peuvent pas exercer des fonctions régaliennes de police administrative, rappelant la position de la justice administrative et du Conseil Constitutionnel en matière de conditions d’entrée et de séjours des étrangers en France, qui ont affirmé l’interdiction générale d’investir, soit par voie de convention, soit unilatéralement une personne de droit privé de pouvoir de police354.
Cette frontière a été franchie par la loi HPST de 2009 qui a permis aux praticiens conseils, aux cadres administratifs de l’assurance-maladie, et également aux contractuels de droit public et de droit privé, lorsqu’ils sont affectés dans l’établissement public adinistratif qu’est une ARS, d’exercer des pouvoirs de police administrative, notamment des contrôles de sécurité sanitaire en application de l’article L. 1431-2 CSP. Pour ce faire, les ARS, utlisent la voie de la désignation que la loi HPST leur donne au titre de l’aticle L. 1435-7 CSP, notamment des praticiens conseils qui les ont rejoints. Nous avons eu l’occasion de rappeler que le Conseil d’Etat, dans un arrêt de 2012, a reconnu aux ARS une autonomie d’organisation, en reconnaissant que « ni l’article 12 de la DDHC de 1789 ni aucun principe constitutionnel
353 Le nouvel article R. 162-32-2 du code de la sécurité sociale prévoit les modalités du contrôle des établissements de santé privés sous OQN par les agences régionales de l'hospitalisation – CORMIER M. – RDSS 2001. 741
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n’exige […] que les missions de police administrative comportant l’exercice de puissance publique ne soient confiées par des personnes publiques qu’à des fonctionnaires ou à des agents liés à elles par des contrats de droit public »355. Ainsi, les praticiens conseils, malgré leur contrat de droit privé avec les ARS, peuvent désormais participer à des missions de police administrative sur le fondement de la législation sanitaire.
Il nous faut interroger ici la notion de délégation contractuelle ou de renonciation contractuelle aux pouvoirs de police administrative. Pour Jacques MOREAU, le contrat créé des droits et obligations pour chaque partie contractante, mais l’autorité de police ne peut pas voir ses prérogatives limitées par les droits d’un tiers. Il tire de ce syllogisme une incompatibilité entre pouvoir de police et technique d’ordre contractuelle356. Mais en donnant des pouvoirs de police à ses propres agents de droit privé, une ARS ne contractualise pas avec un tiers puisqu’elle tire du statut protéiforme de ses agents, alliant droit public et droit privé, la possibilité de concilier ses pouvoirs de sécurité sanitaire avec la possibilité de nommer en son sein des agents de droits privés pour assurer une mission de contrôle, même relevant de la police administrative. C’est sans doute la raison qui à amener le Conseil d’État en 2012 à permettre cette délégation de contrôle d’ordre public à des agents de droit privé.
Après avoir présenté les autorités régionales et départementales de contrôle, il nous faut à