APPROCHE ETHNO-SOCIOLOGIQUE C. Pairault
B. CONNAISSANCE D'UNE SOCIETE
A prevenção especial positiva, nos moldes que até hoje influenciam as legislações penais pelo mundo afora, e no Brasil não é diferente112, foi idealizada pelo movimento denominado “Defesa Social” e, posteriormente, “Nova Defesa Social”113, cujos maiores expoentes foram Fellipo Gramática e Marc Ancel, respectivamente.
O movimento em comento se beneficiou das condições do pós-guerra, que, frente às agruras praticadas naquele momento beligerante – no qual os países aliados, assim como Alemanha, Itália e Japão se excederam no desrespeito à raça humana –, cedeu espaço a idéias que se identificassem com a dignidade humana, com o Estado de bem estar social, com os direitos humanos, enfim, com a humanização das relações sociais.
111 Baratta (1991b, p. 263) há muito afirma que “Só uma sociedade que resolva pelo menos em um
certo grau os próprios conflitos e que supere a violência estrutural, pode afrontar com êxito o problema da violência individual e do delito. Só superando a violência estrutural na sociedade, se pode superar a violência institucional do cárcere”.
112 O artigo 59 do Código Penal brasileiro prevê expressamente a possibilidade de prevenção
quando da aplicação da pena.
A história sempre se repete. É preciso que aconteça o desnecessário sacrifício de milhões de vidas humanas, para que o respeito aos direitos fundamentais do homem possam ter algum avanço. Desse modo, um Direito Penal cujas idéias coincidissem com tais pressupostos teria espaço assegurado para seu desenvolvimento. E foi o que aconteceu de fato.
A defesa social na concepção de Ancel (1979, p. 12-13), em muitos pontos divergentes da de Gramática114, postula proteger a sociedade e o delinqüente, assegurando ao mesmo através das condições e vias legais, um tratamento apropriado ao seu caso individual.
O grande objetivo é a substituição da concepção retributiva pela de tratamento, não se negando, em nenhum momento, o Direito Penal. Avança-se da repressão para a prevenção, unindo-se o Direito Penal à defesa social, eliminando- se o caráter de sofrimento infamante imanente à pena retributiva, substituindo-o por um programa sadio de política criminal.
Nas palavras do próprio Ancel (1979, p.15):
O conceito de defesa social conduz, assim, a um verdadeiro humanismo judiciário que tende a transformar, afora qualquer rejeição do sistema de direito penal, e de forma resoluta, a administração da própria justiça penal. Torna-se possível, então, conceber a defesa social, menos como uma doutrina objetiva do que como um engajamento, em sua acepção mais moderna: engajamento que aqui significa a aceitação deliberada de uma certa orientação a ser imprimida à reação anticriminal e à justiça penal, dentro do respeito à dignidade humana, e com a preocupação de reconduzir ao convívio social aqueles a quem esta reação social atinja.
114 No que pertine a diferença de concepções entre o pensamento de Gramática e Ancel, é o
próprio Ancel (1979, p.11) quem chama a atenção para o fato de que “Para Gramática, por exemplo, a defesa social situar-se-ia decididamente no plano de uma reação contra o direito penal repressivo; ela visaria mesmo a substituir o direito penal, entendido stricto sensu, por um sistema não punitivo de reações contra a anti-socialidade; seu objeto exclusivo consistiria então em estabelecer um conjunto coerente de soluções visando a atingir a harmonia social”. Callon (1974, p. 28) informa que “o movimento de defesa social, em sua doutrina mais avançada e extremista possui muitas e íntimas semelhanças com as idéias sustentadas há mais de meio século pelo penalista espanhol Dorado Montero (1861-1919), que é na realidade seu precursor”.
Para o alcance do objetivo pugnado, o movimento de “Defesa Social” se baseava em determinados postulados, a saber: não visava unicamente à expiação da falta por meio do castigo e sim à proteção da sociedade contra as ações criminais; tal proteção deveria se dar através, sobretudo, de medidas extrapenais, pautadas em métodos curativos ou educativos, não abrindo mão, porém, da eliminação e da segregação; direciona-se sobretudo para a ressocialização como forma de prevenir o crime e tratar os delinqüentes; tal ressocialização deveria estar assente em critérios de humanização do novo Direito Penal, assegurando ao condenado o respeito aos direitos inerentes a sua qualidade de pessoa humana; a política criminal a ser desenvolvida estaria baseada no estudo do fato criminoso e da personalidade do delinqüente; toda essa concepção deveria atingir níveis universais, em razão propriamente de sua vocação universalista, haja vista que fundada em uma concepção filosófica humanista, focada, principalmente, para o problema essencial das relações do indivíduo com o Estado. (ANCEL, 1979, p. 15- 19)
Somado ao acima exposto, paulatinamente o conceito de criminoso nato, incorrigível foi perdendo substância, sendo rechaçada a idéia de delinqüente inacessível por completo à ação reformadora.
Na verdade, passou-se a considerar que um grande número de delinqüentes ditos incorrigíveis, com muita freqüência, eram indivíduos não corrigidos. (CUELLO CALLON, 1974, p. 23-24)
Alicerçada em tais idéias, na teoria da prevenção especial positiva a finalidade continua sendo evitar o delito, mas, ao contrário da prevenção geral, que se dirige à generalidade dos cidadãos, a função ressocializadora dirige-se exclusivamente ao delinqüente em particular, com o escopo de que este não volte a delinqüir.
Assim, a finalidade da pena não é mais a retribuição, nem a intimidação, senão a reeducação do delinqüente115.
Entendem os partidários desta doutrina que em razão da prevenção geral negativa não ter alcançado seus objetivos, ou seja, logrado êxito em sua função intimidatória, haja vista que a ameaça contida na cominação penal não foi suficiente para conter os impulsos criminosos – o que acarretou a ocorrência de um delito –, com a efetiva aplicação judicial da pena e conseqüente execução, resultados mais eficazes podem ser alcançados.
Neste diapasão, a sanção penal não é mais uma abstração da lei contida no preceito secundário da norma jurídico-penal, cujas verdadeiras conseqüências não podem ser sentidas, ao contrário, é uma realidade concreta cujos efeitos penosos o réu está sofrendo e pode temer voltar a sentir.
A pena representaria, então, um bem para o condenado, quer no âmbito moral, quer no psicofísico, vez que o delito aparece como sintoma de inferioridade, mas poderá ser sanado através do Estado pelo benéfico remédio social da pena.
O Estado teria, assim, o direito de modificar a essência da pessoa, já que sabe o que é melhor para todos, impondo às mesmas seu modelo de ser humano ideal. “A pena cumpriria uma função de defesa social ao melhorar as células imperfeitas do corpo social, cuja saúde, como expressão de saúde de todas as suas células, é o que interessa em última análise”. (ZAFFARONI et al., 2003, p. 127)
115 Sobre a reinserção e a reeducação do delinqüente, detalhadamente Alvarez García (2001, p. 51-
Ante tal argumento, objeta-se até mesmo o imperativo categórico kantiano, segundo o qual nenhum homem pode ser tratado como meio para fins que não são seus, posto que na ressocialização do infrator a pena objetiva um fim que se direciona – exclusivamente – para a própria pessoa que está sendo apenada, não se podendo falar em uso do delinqüente para intimidar possíveis infratores ou mesmo ratificar os valores normativos vigentes.
Nesse sentido Roxin (1998, p. 40-42) defende a idéia de condução da personalidade do preso no caminho reto, através de caminhos espirituais e intelectuais, despertando a consciência da responsabilidade e aptidões pessoais. Logo, a personalidade do criminoso não deve ser humilhada, nem ofendida, mas desenvolvida.
Posto desta maneira, entende que deve ser interesse da comunidade reintegrar o delinqüente, fim racional e justificado, desde que não atente contra o desenvolvimento da livre personalidade, pois a autonomia da pessoa deve-se respeitar inclusive na execução da pena. Assim, apenas se justifica uma execução da pena ressocializadora116.
Toda a argumentação da prevenção especial positiva parece se voltar assim, antes de mais nada, para seu ponto de antagonismo em relação às teorias retributivas, pois sustenta que em se trabalhando naquela concepção, de retribuição do mal pelo mal, os cárceres se transformariam em verdadeiros campos de concentração, tendo em vista a ausência de finalidade que recairia sobre os mesmos, onde os detentos ficariam à mercê de um retribucionismo irracional.
116 “Qualquer esforço ressocializador apenas se pode constituir numa oferta ao delinqüente para
que se ajude a si próprio com o trabalho, mas fracassa inevitavelmente quando ele não está disposto a esse esforço. E sempre existirão alguns que voltarão a tropeçar na fraqueza. Nunca será possível acabar completamente e para sempre com a criminalidade”. (ROXIN, 1998, p. 42)
Por fim, quando atacados em seus fundamentos, ante a crescente criminalidade recidiva, os adeptos da teoria em comento não titubeiam e apontam as conhecidas falhas, não para a razão programática da prevenção especial positiva, a única teoria que valoriza o homem criminoso, e sim para o modo como sua programação vem sendo executada. Em outras palavras, o problema está não nos programas ressocializadores e sim na forma como são executados nos presídios ou, ainda, nos próprios presídios.
Ademais, reconhecem as dificuldades de implementação de qualquer programa ressocializador sério, frente a escassez de verbas117, assim como as condições em que a sociedade recebe o egresso quando de sua volta ao convívio social, o que mais uma vez eximiria de culpa os fins ressocializadores.