Bases juridiques pour le rapprochement des droits pénaux matériels et procé- procé-durauxprocé-duraux

Dans cette section, nous vérifierons quelles sont les bases juridiques prévues dans les Traités qui permettent d'adopter des règles matérielles et procédurales uniformes pour régir les infractions qui relèvent de la compétence du Parquet européen et les règles procédurales relatives aux enquêtes et aux poursuites conduites par le Parquet européen.

Les modifications apportées par le Traité de Lisbonne ont permis d'élargir et clarifier le fondement juridique de l'harmonisation en matière pénale par rapport au droit antérieur. En effet, depuis le Traité de Lisbonne, il a été reconnu a l'Union une compétence d'harmonisation en matière pénale, présentée d’ailleurs comme un « complément éventuel a la technique de la reconnaissance mutuelle »103. L'harmonisation des règles de procédure est prévue a l'article 82 du TFUE et l'harmonisation du droit pénal matériel est prévue a l'article 83 du TFUE.

Toutefois, les articles 82 et 83 du TFUE, en raison de la spécificité de la matière pénale, subordonnent l'harmonisation en matière pénale a deux conditions. La première condition dite « clauses du frein » ou « frein d'urgence » est d’ordre procédural. La seconde relève d’un aspect substantiel ayant trait a la qualification de « minimale » des règles adoptées.

En ce qui concerne le « frein d'urgence », les articles 82, al. 3 et 83, al. 3 du TFUE104 permettent a un État membre de suspendre la procédure législative ordinaire dans le cas où il estime que le projet de directive porte atteinte aux aspects fondamentaux de son système de justice pénale. Dans un premier temps, le Conseil peut en débattre dans un délai de quatre mois a partir de la suspension. Si dans ce délai le Conseil européen parvient a un consensus, la proposition est renvoyée au Conseil et la continuation de la procédure législative est permise. Le Traité n'explique pas ce qu'il advient en absence de consensus, et on peut en déduire que la procédure demeurera suspendue et devra ensuite être abandonnée. Comme il a été souligné, en l’absence de précision apportée par le texte, il n'est donc pas aisé du point de vue juridique de déterminer ce qui relève des « aspects fondamentaux » d'un système de justice pénale105.

103Voy. C. HAGUENAU-MOIZARD, F. GAZIN, J. LEBLOYS-HAPPE, Les fondements du droit pénal de l'Union européenne, Bruxelles, Larcier, Collection Paradigme, 2016, p. 149.

104Voy. les articles 82, al. 3 TFUE et 83, al. 3 du TFUE, qui prévoient: “Lorsqu'un membre du Conseil estime qu'un

projet de directive visee au paragraphe 2 porterait atteinte aux aspects fondamentaux de son système de justice penale, il peut demander que le Conseil europeen soit saisi. Dans ce cas, la procedure legislative ordinaire est suspendue. Après discussion, et en cas de consensus, le Conseil europeen, dans un delai de quatre mois à compter de cette suspension, renvoie le projet au Conseil, ce qui met fin à la suspension de la procedure legislative ordinaire. Dans le meme delai, en cas de desaccord, et si au moins neuf Etats membres souhaitent instaurer une cooperation renforcee sur la base du projet de directive concerne, ils en informent le Parlement europeen, le Conseil et la Commission. Dans un tel cas, l'autorisation de proceder à une cooperation renforcee, qui est visee à l'article 20, paragraphe 2, du traite sur l'Union europeenne et à l'article 329, paragraphe 1, du present traite est reputee accordee et les dispositions relatives à la cooperation renforcee s'appliquent”.

105Voy. a cet égard C. Haguenau-Moizard, F. Gazin, J. Leblois-Happe, lesquelles ont souligné que des problèmes peuvent se poser, par exemple, pour déterminer si relèvent des aspect fondamentaux d'un système de justice pénale, par exemple, l'incrimination de l'avortement dans certaines États membres ou l'existence d'un juge d'instruction la où

En ce qui concerne la qualification de « minimale », elle sera examinée en décrivant le contenu des articles 82 et 83 du TFUE.

L'article 83 du TFUE permet au législateur européen d'« établir des règles minimales relatives a la définition des infractions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalité́ particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière résultant du caractère ou des incidences de ces infractions ou d'un besoin particulier de les combattre sur des bases communes »106.

Le législateur européen a donc la seule compétence a règlementer les infractions et les sanctions pénales par des « règles minimales ». Cette limitation exclut toute harmonisation complète107. La Commission dans sa Communication du 2011 sur la politique de l'UE en matière pénale, en définissant le contenu des règles minimales en matière de droit pénal, a affirmé que « la définition des infractions, c'est-a-dire la description des comportements considérés comme pénalement répréhensibles, recouvre toujours le comportement du principal responsable mais également, dans la plupart des cas, les comportements secondaires comme l'instigation, la complicité́ et l'incitation. Dans certains cas, la tentative d'infraction est également couverte »108. En ce qui concerne les règles minimales relatives aux sanctions, la Commission a prévu que le « rapprochement des législations dans l'ensemble de l'UE n'a pas pour objectif premier d'accroitre les niveaux de sanction applicables dans chaque État membre, mais plutôt de réduire les écarts entre les systèmes nationaux et de faire elle est prévue. Elles remarquent également que « du point de vue politique, les ministres ne pourront appliquer la

clause de frein qu'avec parcimonie. Une invocation trop frequente risquerait en effet de susciter des reactions de rejet de la part de leurs partenaires ». Voy. a cet égard C. HAGUENAU-MOIZARD, F. GAZIN, J.

LEBLOIS-HAPPE, Les fondements du droit pénal de l'Union européenne, Bruxelles, Larcier, Collection Paradigme, 2016, p. 151. Voy. aussi P. Asp, lequel souligne: “this is not the place for comparative research as to what type of rules or

institutions might be considered to belong to the fundamental aspects of the criminal justice systems in different Member States. However, from a Swedish perspective, the most obvious candidate for such an institution perhaps are the regulations regarding the freedom of the press, containing special rules and procedures for offences committed in, e.g., newspapers and books. As regards the harmonisation of criminal procedure the rules on the free evaluation of evidence might be another example of norms considered to belong to the fundamental aspects of the criminal justice system”. Cfr. P. ASP, The substantive criminal law competence of the EU, Stockholm, Skrifter

utgivna av juridiska fakulteten vid Stockholms universitet nr 79, 2012, p. 140 e nota a piè di pagina n. 236.

106Voy. article 83, al. 1 du TFUE. Pour un approfondissement, voy. E. RUBY-CAVAGNA, Réflexions sur l'harmonisation des incriminations et des sanctions pénales prévue par le Traité de Lisbonne, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, Dalloz, 2009, pp. 501-521.

107Voy. a cet égard la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions, COM(2011) 573 final, le 20.9.2011, Vers une politique de l'UE en matière pénale: assurer une mise en œuvre efficace des politiques de l’UE au moyen du droit pénal, p. 8.

108Voy. a cet égard la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions, COM(2011) 573 final, le 20.9.2011, Vers une politique de l'UE en matière pénale: assurer une mise en œuvre efficace des politiques de l’UE au moyen du droit pénal, p. 9. Voy. contra, pour une autre définition des règles minimales, A. KLIP, European Criminal Law, Antwerp, Intersentia, 2012, p.162 e da H. G. NILSSON, How to combine minimum rules with maximum legal certainty?, Europätslig tidskrift, 2011, p. 670; P. ASP, The substantive criminal law competence of the EU, Stockholm, Skrifter utgivna av juridiska fakulteten vid Stockholms universitet nr 79, 2012, pp. 115-121; A. WEYEMBERGH (en collaboration avec S. DE BIOLLEY), Approximation of substantive criminal law: the new institutional and decision-making framework and new types of interaction between EU actors, in F. GALLI, A. WEYEMBERGH, Approximation of substantive criminal law in the EU, The way forward, Editions de l'Université de Bruxelles, 2013, p. 15. Pour une interprétation fonctionnelle des normes minimales, voy. J.A.E. VERVAELE, The European Union and harmonization of the criminal law enforcement of union policies: in search of a criminal law policy?, in I. CAMERON, M. ULVANG, Essays on Criminalisation and Sanctions, Uppsala, 2014.

en sorte que l’exigence de sanctions « efficaces, proportionnées et dissuasives » soit effectivement remplie dans tous les États membres »109.

L'article prévoit expressément que ces règles minimales peuvent être adoptées seulement par voie de directives. En conséquence, le législateur européen ne peut recourir a la forme du règlement en vue d’adopter des règles minimales relatives a la définition des infractions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalité́ particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière sur la base de l'article 83 du TFUE. La directive constitue un instrument flexible qui instaure une obligation de résultat tout en laissant aux États membres la liberté de recourir aux moyens que bon leur semble pour y parvenir110.

L'article 83 prévoit également que les comportements criminels couverts par l'article 83 du TFUE doivent être graves. Cependant, la disposition ne définit pas le domaine de criminalité devant être considéré comme grave111. Le caractère transfrontalier des comportements criminels requis par l'article 83, al. 1 du TFUE se définit lui-même a partir de trois critères : la matérialité de l'infraction, ses effets, les besoins d'une politique commune. De cette manière, « le rapprochement n'est pas limité aux infractions qui sont transfrontalières dans leurs éléments constitutifs, mais couvre aussi celles qui, bien qu'elles aient été commises sur le territoire d'un seul État membre, sont transfrontalières par leur portée ou par les effets qu'elles peuvent avoir sur d'autres États membres »112.

Certains domaines de criminalité concernés par l'article 83, al. 1 du TFUE sont énumérés a la même disposition qui prévoit une liste de dix infractions (les « eurocrimes »), a savoir le terrorisme, la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogues, le trafic illicite d'armes, le blanchiment d'argent, la corruption, la contrefaçon de moyens 109Voy. a cet égard la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions, COM(2011) 573 final, le 20.9.2011, Vers une politique de l'UE en matière pénale: assurer une mise en œuvre efficace des politiques de l’UE au moyen du droit pénal, p. 10. Voy. de façon critique A. WEYEMBERGH (en collaboration avec S. DE BIOLLEY), Approximation of substantive criminal law: the new institutional and decision-making framework and new types of interaction between EU actors, cit., p. 15, la quale sottolinea che potrebbero esservi frizioni, per esempio, con il sistema giuridico francese.

110Voy. article 288 du TFUE. Pour une analyse critique de l'instrument de la directive par rapport au droit pénal européen, voy. D. FLORE, Droit pénal européen. Les enjeux d'une justice pénale européenne, 2 ed., Bruxelles, Larcier, p. 123 e D. FLORE, Contours et limites du rapprochement des droits pénaux matériels au sein de l'UE. Les conditions d'un rapprochement effectif des législations nationales, Revue de l'Union européenne, 2014, n. 582, pp. 559 et s. ; L. PICOTTI, Le basi giuridiche per l’introduzione di norme penali comuni relative ai reati oggetto della competenza della Procura europea, in GRASSO, G., ILLUMINATI, G., SICURELLA, R., ALLEGREZZA, S. (éds.), Le sfide dell’attuazione di una Procura europea: definizione di regole comuni e loro impatto sugli ordinamenti interni, Milano, Giuffrè Editore, 2013, pp. 65-108; J.A. VERVAELE, The Material Scope of Competence of the European Public Prosecutor’s Office: Lex uncerta and unpraevia, ERA Forum Journal of the Academy of European Law, 2014, 14(2), pp. 1-17.

111Pour une définition, voy. VOGEL in E. GRABITZ, M. HILF, M. NETTESHEIM, Das Recht der Europäischen Union (version electronique), München, 2011, Article 83, paragraphe 34, et P. ASP, The substantive criminal law competence of the EU, cit., pp. 85-86 ; SUHR in C. CALLIESS, M. RUFFERT, EUV/AEUV (vérsion electronique), München, 2011, Article 83, paragraphe 17.

112Voy. D. FLORE, Droit pénal européen, les enjeux d'une justice pénale européenne, 2 ed., Bruxelles, Larcier, 2009, p. 124.

de paiement, la criminalité́ informatique et la criminalité́ organisée.

Tandis que dans les domaines de criminalité énumérés a l'article 83, al. 1 du TFUE, en raison de leur particulière gravité et de leur dimension transfrontalière, doivent être appréhendés au niveau de l'UE, ainsi que le prévoit le Traité lui-même, les autres infractions qui peuvent être règlementées par le législateur européen en vertu de l'article 83 du TFUE doivent concerner des domaines de criminalité particulièrement grave et revêtir une dimension transfrontière113.

En outre, l'article 83, paragraphe 2, du TFUE permet au Parlement européen et au Conseil, sur proposition de la Commission, d'établir « des règles minimales relatives a la définition des infractions pénales et des sanctions lorsque le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des Etats membres en matière pénale s'avère indispensable pour assurer la mise en œuvre efficace d'une politique de l'Union dans un domaine ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation »114. La disposition précise que le législateur européen peut adopter des règles minimales seulement dans les domaines d'action qui ont déja fait l'objet de mesures d'harmonisation. La lettre de la disposition n'établit pas si un certain niveau d'harmonisation doit être atteint ou si, au contraire, il est suffisant qu'il ait été adopté un instrument qui harmonise le domaine d'action ; nous estimons donc que, en l'absence de précision, l'adoption d'un instrument d'harmonisation dans le domaine concerné suffit a remplir la condition requise par l'article 83, al. 2 du TFUE115.

La lettre de la disposition ne permet pas de déterminer si le domaine d'action doit être harmonisé par voie de directive adoptés antérieurement a la directive qui établit des règles minimales relatives a la définition des infractions pénales et des sanctions, ou si le domaine concerné puisse être 113Voy. D. FLORE (avec la collaboration de S. BOSLY), Droit pénal européen, Les enjeux d'une justice pénale européenne, Bruxelles, Larcier, 2014, p. 131 ; C. SAFFERLING, Internationales Strafrecht, Strafanwendungsrecht, Völkerstrafrecht, Europäisches Strafrecht, Heidelberg, 2011, p. 413; B. HECKER, Europäisches Strafrecht. Heidelberg, 2010, p. 370; SUHR in C. CALLIESS, M. RUFFERT, EUV/AEUV, cit., paragraphes 9-10 ; M. MIGLIETTI, The First Exercise of Article 83 (2) TFUE under Review: An Assessment of the Essential Need for Introducing Criminal Sanctions, New Journal of European Criminal Law, 2014, n. 1, p. 8. Contra P. ASP, The substantive criminal law competence of the EU, cit., p. 83; H. SATZGER, International and European Criminal Law, München, 2012, p. 76.

114La Commission dans la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions, COM(2011) 573 final, le 20.9.2011, Vers une politique de l'UE en matière pénale: assurer une mise en œuvre efficace des politiques de l’UE au moyen du droit pénal, a subdivisé les domaines d'action entre les domaines en relation auxquels il a été déja établi que des mesures de droit pénal au niveau européen sont nécessaires (notamment, le secteur financier, la lutte contre la fraude, la protection de l'euro contre le faux monnayage au moyen du droit pénal) et les domaines en relation auxquels il conviendrait d'explorer plus avant le rôle que le droit pénal pourrait jouer en tant qu’outil indispensable a une application effective de la législation (notamment, le transport routier, la protection des données, les règles douanières, la protection de l'environnement, la politique de la pêche, les politiques relatives au marché intérieur). Voy. a cet égard J.A. VERVAELE, The european union and harmonization of the criminal law enforcement of union policies: in search of a criminal law policy?, in I. CAMERON, M. ULVANG, Essays on Criminalisation and Sanctions, Uppsala, 2014.

115Voy. a cet égard, A. WEYEMBERGH (in collaboration with S. DE BIOLLEY), Approximation of substantive criminal law: the new institutional and decision-making framework and new types of interaction between EU actors, cit., p. 17 e V. MITSILEGAS, EU Criminal Law, Oxford, Hart Publishing, 2009, p. 112; in parziale accordo con quanto affermato nel testo, P. ASP, The substantive criminal law competence of the EU, cit., p. 135.

harmonisé par la même directive qui établit les règles minimales en matière pénale116. Nous estimons qu’a cet égard la solution la plus opportune reste celle de prévoir deux instruments différents puisque la procédure du « frein d'urgence » concerne seulement les actes adoptés en matière pénale tout en sachant que les Etats du Danemark, du Royaume Uni et d’Irlande ne sont pas obligés par les directives concernant la matière pénale. Par conséquent, dans le cas où l'harmonisation du domaine concerné est contenue dans le même instrument établissant les règles minimales relatives aux infractions pénales et aux sanctions, la même directive serait soumise a un régime différentié seulement pour ce qui concerne les dispositions pénales.

L'article 82 du TFUE fournit une base juridique pour le rapprochement des droits procéduraux, en prévoyant que « dans la mesure où cela est nécessaire pour faciliter la reconnaissance mutuelle des jugements et décisions judiciaires, ainsi que la coopération policière et judiciaire dans les matières pénales ayant une dimension transfrontière, le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de directives conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent établir des règles minimales. Ces règles minimales tiennent compte des différences entre les traditions et systèmes juridiques des Etats membres »117.

Une première lecture de la disposition montre que le rapprochement des droits procéduraux dans les domaines énumérés au deuxième alinéa de l'article 82 du TFUE118 n'est pas un objectif en soi, mais il doit s'inscrire dans le cadre de la réalisation de l'objectif de faciliter la coopération entre les autorités compétentes des États membres. En particulier, l'article 82, al. 2 du TFUE souligne que les règles minimales peuvent être adoptées pour « faciliter la reconnaissance mutuelle des jugements et décisions judiciaires, ainsi que la coopération policière et judiciaire dans les matières pénales ayant une dimension transfrontière »119.

116Voy. J. OBERG, Union Regulatory Criminal Law Competence after Lisbon Treaty, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2011, 19, pp. 315 et s..

117Voy. article 82, al. 2 du TFUE.

118L'article 82, al. 2 du TFUE prévoit que « Elles [les règles minimales] portent sur: a) l'admissibilite mutuelle des

preuves entre les Etats membres; b) les droits des personnes dans la procedure penale; c) les droits des victimes de la criminalite; d) d'autres elements specifiques de la procedure penale, que le Conseil aura identifies prealablement par une decision; pour l'adoption de cette decision, le Conseil statue à l'unanimite, après appro bation du Parlement europeen. L'adoption des règles minimales visees au present paragraphe n'empeche pas les Etats membres de maintenir ou d'instituer un niveau de protection plus eleve pour les personnes ».

119La nécessité d'adopter de règles communes au niveau européen afin de renforcer la confiance mutuelle avait été déja soulignée au sein du Programme de Stockholm, où il y avait été affirmé que l'Union devait renforcer la confiance mutuelle “en instituant les droits minimaux necessaires au developpement du principe de reconnaissance mutuelle

et en etablissant des règles minimales concernant la definition des infractions et des sanctions penales conformement au traite”. Voy. Les points 1.2.1 e 3 del Conseil européen, Le programme de Stockholm — une

europe ouverte et sûre qui sert et protège les citoyens, JO C 115 du 4.5.2010, p. 1–38. Voy. dans le même sens, la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, COM(2010) 171 final, 20 avril 2010, Mettre en place un espace de liberté, de sécurité et de justice au service des citoyens européens Plan d'action mettant en œuvre le programme de Stockholm. Pour les problèmes qui sont crées par l'absence d'une réglementation au niveau européen en matière des droits pénaux procéduraux, voy. pour le risque de bis in idem et de conflits de juridiction, J.A. VERVAELE, European territoriality and jurisdiction: the protection of the EU’s financial interests in its horizontal and vertical (EPPO) dimension, in M. LUCHTMAN, Choice of Forum in Cooperation against EU Financial Crime, La Haye, Portland, 2013, pp. 167-184.

Le texte ne précise pas la notion de « dimension transfrontière », mais on peut lui prêter la même