125. Dans les cas où l’administré produit une offre (1°), ou déclare seulement une
information (2°), le silence gardé par l’administration ne donne lieu à aucune décision.
1°) L’exclusion de l’offre
126. Dans sa relation avec l’administration, l’administré n’est pas toujours placé dans la
position de demandeur. Il peut, en effet, formuler une offre dont la durée de validité est limitée. Lorsque celle-ci devient caduque, l’administration est dessaisie et ne peut statuer que si une nouvelle offre est faite. Les offres, exclues du champ d’application du code des relations entre le public et l’administration, sont régies par des dispositions indépendantes. Ainsi, l’offre de candidature à un contrat public, l’offre de vente comprise dans la déclaration
d’aliéner et la procédure de démission d’un fonctionnaire constituent trois exemples de procédures exclues du champ d’application du principe du « silence vaut accord ».
127. Offre de candidature à un contrat public. Pour les nombreux besoins de son action
administrative, l’administration se trouve en position de demandeur. Ainsi, dans une logique de commande publique361 ou une collaboration économique362, les administrés peuvent se comporter en tant qu’opérateurs économiques et déposer, à ce titre, des candidatures. Ces dernières ne constituent aucunement une demande au sens de l’article 18 de la loi du 12 avril 2000, codifié à l’article L. 110-1 du code des relations entre le public et l’administration363. Il s’agit bien d’offres. Si les candidats sont tenus par leur offre durant leur durée de validité364, ils sont ensuite libérés de toute obligation dès son expiration365. Le silence de l’administration emporte alors extinction de l’offre du candidat. La procédure a d’ailleurs été exclue des projets de décrets portant exception au principe du « silence vaut accord » puisqu’elle se situe hors du champ d’application de la réforme366.
128. Offre de vente comprise dans la déclaration d’intention d’aliéner. En cas de projet
d’aliénation d’un bien immobilier situé dans une zone de préemption, l’administré-vendeur est tenu de déposer, auprès de l’administration, une déclaration d’intention. Ainsi, limité dans
361 La notion est employée, sans être définie, par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État. V. Cons. const., n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, JORF, 3 juil. 2003, p. 11205, Rec. p. 382 ; CE, 23 déc. 2009, Établissement public du musée et du domaine national de Versailles, req. n° 328827, Rec. p. 502. L’article L. 2 du code de la commande publique définit les contrats de la commande publique comme : « les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques ».
362 S. NICINSKI, Droit public des affaires, LGDJ, coll. « Précis Domat. Droit public », 7e éd., 2019, n° 944. 363 « Sont considérées comme des demandes au sens du présent code les demandes et les réclamations, y compris les recours gracieux ou hiérarchiques, adressées à l’administration ».
364 CE, 9 déc. 1988, Syndicat intercommunal pour le ramassage des ordures ménagères de Château-Salins et sa
région, req. n° 72465, Rec. T. p. 893.
365 CE, 27 juil. 1984, Soc. Biro, req. n° 44919, Rec. p. 303 ; CAA Nancy, 26 janv. 2006, Société propreté
environnement industriel, req. n° 02NC00635 : « […] si la Société propreté environnement industriel demeurait liée par son offre initiale pendant toute la validité annoncée dans l’avis de consultation, soit quatre-vingt-dix jours courant à compter de la date limite de remise des offres fixée au 5 janvier 1999, il est constant que le 13 avril 1999, date à laquelle le centre hospitalier de Haguenau a renoncé à l’augmentation de volume envisagée et accepté de conclure le marché aux conditions initialement prévues, le délai de validité de l’offre prévu à l’article 2.4 du CCAP était expiré ; qu’ainsi, la société requérante est fondée à soutenir que n’étant plus à compter de cette date, engagée vis-à-vis du centre hospitalier de Haguenau […] ».
366 MINISTÈRE DE L’ÉCONOMIE ET DES FINANCES, Synthèse des observations du public dans le cadre de la consultation publique sur les trois projets de décret pris pour l’application de l’article 21 de la loi n° 2000- 321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration, 23 oct. 2014, accessible en ligne.
l’usage de son droit de propriété, le vendeur doit préalablement proposer à l’administration l’achat de son bien. La déclaration d’intention d’aliéner ne constitue pas une demande, mais bien d’offre367. Si une jurisprudence368, interprétée a contrario, a semblé qualifier la déclaration d’intention d’aliéner de demande au sens de de la loi du 12 avril 2000, la Cour de cassation a clairement considéré, dans une décision du 13 février 2013369, que les dispositions applicables en la matière dérogeaient à la loi du 12 avril 2000370. La déclaration d’intention d’aliéner « purge » le droit de préemption de l’administration, si celle-ci ne s’est pas prononcée dans le délai de deux mois371. Le silence de l’administration vaut alors renonciation à l’offre de vente émise par l’administré372.
129. Offre de démission du fonctionnaire. La démission du fonctionnaire est soumise à
l’accord de son employeur. Le Conseil d’État a qualifié cette « demande » du fonctionnaire d’« offre de démission » par une décision du 7 avril 2011373. L’offre est enserrée dans un délai visant à protéger le fonctionnaire en lui réservant la possibilité de changer d’avis. En effet, à
367 La jurisprudence qualifie d’ailleurs le mécanisme d’« offre de contracter » : C. Cass., 3e Ch. civ., 16 juin 1982, n° 81-70432, Bull. civ. 1982, n° 162 ; CE, 22 fév. 1995, Commune du Veyrier-du-Lac, req. n° 123421, Rec. T. p. 1082.
368 C. Cass., 3e Ch. civ., 10 mai 2007, n° 05-21485, Bull. 2007, III, n° 75. La Cour de cassation rejette le pourvoi des demandeurs soulevant le non-respect de l’obligation de transmission d’une demande mal dirigée, prévue à l’article 20 de la loi du 12 avril 2000. La Cour de cassation considère que l’article 20 est inapplicable, car la déclaration d’intention d’aliéner visait non le droit de préemption au titre des espaces naturels sensibles, mais le droit de préemption urbain. La déclaration a bien été adressée à l’autorité compétente. A contrario, cette jurisprudence semble admettre que l’article 20 aurait été applicable si la déclaration d’intention d’aliéner avait visé le droit de préemption des espaces naturels sensibles. En conséquence, la Cour de cassation qualifie la déclaration de « demande » au sens de la loi du 12 avril 2000. Pour une analyse critique de cette qualification : C. DEBOUY, « La déclaration d’intention d’aliéner est-elle une “demande” au sens de la loi du 12 avril 2000 ? », note sous C. Cass., 3e Ch. civ., 10 mai 2007, op. cit., AJDA, n° 28, 2007, pp. 1543-1548 ; S. NIQUÈGE, « Les demandes adressées à l’administration », RFDA, n° 6, 2011, p. 1169.
369 C. Cass., 3e Ch. civ., 13 fév. 2013, Communauté d’agglomération de Marne et Gondoire, n° 11-20655, Bull. 2013, III, n° 25.
370 En l’espèce, la Cour de cassation a jugé que l’article 20 de la loi du 12 avril 2000, prévoyant une obligation de transmission de la demande par l’administration incompétente, initialement saisie, à l’administration compétente, n’est pas applicable.
371 Art. L. 213-2 du code de l’urbanisme. Si le bien est situé dans une zone d’espace naturel sensible, le délai au terme duquel le silence de l’administration vaut renonciation du droit de préemption est de trois mois (art. L. 215-15 du code de l’urbanisme).
372 Ce mécanisme de la décision implicite ne fonctionne que pour les déclarations d’intention d’aliéner portant sur une vente de gré à gré, en contrepartie d’un prix. En cas de vente selon une autre modalité (contrepartie en nature, adjudication ou échange), une décision explicite est nécessaire : art. L. 213-2 et R. 213-9 du code de l’urbanisme. V. H. JACQUOT et F. PRIET, Droit de l’urbanisme, Dalloz, coll. « Précis », 8e éd., 2019, n° 562- 565 ; J.-B. AUBY, H. PÉRINET-MARQUET, R. NOGUELLOU, Droit de l’urbanisme et de la construction, LGDJ, coll. « Précis Domat », 11e éd., 2017, n° 472.
373 CE, Sect., 7 avr. 2011, Jenkins, req. n° 335370, Rec. p. 181 avec concl. E. Geffray, note de X. DOMINO,
l’expiration du délai de validité et si elle a gardé le silence374, l’administration employeuse « se trouve dessaisie de l’offre de démission […] dont le respect constitue une garantie pour le fonctionnaire, et ne peut alors se prononcer légalement que si elle est à nouveau saisie […] »375.
Dans les trois hypothèses précédentes, l’administré n’est donc pas en position de demandeur. Il ne cherche pas à obtenir quelque chose dont il est dépourvu. Au contraire, il propose une prestation de services, un bien ou de mettre fin à une collaboration. Dans ces situations, l’administré, ne formulant pas une demande, se trouve hors champ d’application de du principe du « silence vaut accord ». Il en est de même pour les cas de déclarations d’information.
2°) L’exclusion de la déclaration d’information
130. Les déclarations d’information ne sont pas des demandes puisqu’elles ne poursuivent
auprès de l’administration qu’une fonction informative et permettent à l’administration d’opérer un contrôle sur les activités exercées par les administrés. La cession de créance détenue sur une personne morale de droit public en constitue un exemple : l’établissement financier doit en informer le comptable public de cette cession. La notification de cession de créance « constitue une information destinée à faire obstacle à ce qu’elle règle sa dette auprès d’une autre personne que l’organisme cessionnaire »376. Ces déclarations prennent
374 Le délai est de quatre mois pour la fonction publique d’État : art. 58 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’État et à certaines modalités de mise à disposition et de cessation définitive de fonctions, JORF, 20 sept. 1985, p. 10813. En revanche, le délai d’instruction n’est que d’un mois pour les fonctionnaires appartenant à la fonction publique territoriale et à la fonction publique hospitalière : art. 96 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, JORF, 27 janv. 1984, p. 441 ; art. 87 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, JORF, 11 janv. 1986, p. 535
375 CE, Sect., 7 avr. 2011, Jenkins, op. cit.
généralement le qualificatif de déclaration préalable377 ou d’enregistrement378. Elles doivent être distinguées du mécanisme préventif que constitue l’autorisation administrative.
131. À la différence de l’autorisation implicite qui conditionne l’exercice du droit, la
déclaration préalable ne fait qu’informer l’administration. Certes, le dépôt d’une telle déclaration est une condition sine qua non à l’exercice de l’activité ou du droit visé. Cependant, l’administration dispose d’une alternative limitée : « ou bien [elle] décide de façon expresse de s’opposer à l’exercice d’un droit ou d’une liberté, ou bien elle ne décide rien, et la liberté s’exerce normalement »379.
132. Un contrôle a posteriori du dépôt de la déclaration. La déclaration préalable repose
sur le principe de la liberté d’action. Par conséquent, l’administration n’a qu’une « compétence liée »380 au stade de la réception de la demande. Limitée au simple rôle d’observateur du respect de la loi, elle n’exerce aucun contrôle sur l’activité et se contente de vérifier le caractère complet et fondé de la déclaration préalable. Ainsi, sauf si le dossier est incomplet381, farfelu ou adressé à une autorité incompétente, l’administration doit enregistrer la déclaration et « laisser l’activité entrer en service »382. L’absence de contrôle au stade du dépôt de la déclaration différencie le mécanisme de celui de l’autorisation. Classiquement, il est considéré que la déclaration préalable repose sur un contrôle a posteriori de type répressif,
377 Au sein du tableau Légifrance des procédures soumises au principe du « silence vaut acceptation », certaines procédures sont classées, à tort, comme autorisations. Elles relèvent en réalité du régime de la déclaration préalable. Il s’agit, par exemple, de la déclaration d’un établissement de chasse commerciale (art. L. 424-3-II du code de l’environnement), de l’autorisation des manifestations publiques de boxe (art. R. 331-47 du code du sport) et de la déclaration de participation dans une société pour l’exercice de la profession de vétérinaire (art. R. 242-3-1 du CRPM).
378 L’enregistrement des gestionnaires de fonds de capital-risque européens pour le label et la commercialisation au sein de l’Union européenne (art. 311-1 B du règlement général de l’Autorité des marchés financiers) est un exemple.
379 P. BOUFFARD et J.-F. THÉRY, « Étude sur les autorisations tacites », EDCE, n° 31, 1979-1980, p. 289 ; L. SEUROT, L’autorisation administrative, op. cit., n° 19 : l’auteur exclut la déclaration préalable de la définition de l’autorisation administrative.
380 Charles Eisenmann qualifie la compétence liée comme « la discrétionnalité nulle, c’est-à-dire l’obligation d’une décision parfaitement déterminée, et pour un but également déterminé » in C. EISENMANN, Cours de droit administratif, 1982-1983, T. 2, pp. 313 et 672. V. également L. DI QUAL, La compétence liée, LGDJ, coll. « BDP », 1964, T. 59, p. 80 « Dans l’administration liée, il n’existe dans chaque cas d’espèce, qu’une seule décision juste, c’est-à-dire conforme à la loi et remplissant les critères de légalité ».
381 « La logique de la déclaration préalable est celle d’une information utile […]. La règle recouvre en effet trois exigences pratiques importantes : le déclarant doit fournir une information exacte et complète ; il doit l’apporter en temps opportun ; il doit au surplus tenir cette information à jour » in Ph. LIGNEAU, « Le procédé de la déclaration préalable », RDP, n° 3, 1976, p. 709.
tandis que l’autorisation préalable est fondée sur l’interdiction administrative et un contrôle préventif383. Le juge censure aussi l’administration qui exerce un contrôle préventif au stade du dépôt de la déclaration préalable sur une activité soumise au régime déclaratif384.
133. De même, la présence d’un délai d’opposition, pendant lequel l’activité ne peut être
exercée, permet d’identifier la « fausse » déclaration préalable385 et l’existence d’une véritable autorisation administrative. Cet effet différé permet à l’administration de prendre une décision d’interdiction avant même l’entrée en vigueur de la déclaration préalable. Le pouvoir d’opposition, dans un délai déterminé, confère donc à l’administration un pouvoir de contrôle
a priori. L’intervention préalable de l’administration, qu’elle soit expresse ou implicite,
devient alors nécessaire pour l’exercice du droit formulé dans la demande. Ainsi, la déclaration préalable de travaux devenant, dans un délai d’un mois, une décision implicite d’acceptation, appartient à la catégorie des autorisations préalables386.
134. Le renforcement du contrôle préventif de l’administration sur la déclaration préalable,
et la pratique de l’« autorisation déguisée »387, ont déjà été censurés dans la célèbre décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, Liberté d’association388. En effet, le Conseil a
383 P. BOUFFARD et J.-F. THÉRY, « Étude sur les autorisations tacites », op. cit., p. 302 ; J. RIVERO et H. MOUTOUH, Libertés publiques, T. 1, PUF, coll. « Thémis Droit public », 9e éd., 2003, pp. 189-193. 384 CAA Marseille, 20 déc. 2010, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, req. n° 08MA04872, concl. S. DELIANCOURT, AJDA, n° 11, 2011, pp. 627-632 : « […] la réalisation de prestations de formation professionnelle continue par une personne physique ou morale était alors soumise à un régime de déclaration d’activité auprès du préfet de région, tenu de procéder à l’enregistrement d’un organisme de formation professionnelle continue hors le cas où le dossier joint à la déclaration d’activité aurait été incomplet ; qu’ainsi le préfet de la région Provence-Alpes-Côte-d’Azur ne pouvait refuser d’enregistrer la déclaration d’activité de la SCP Chabas et Associées en qualité de dispensateur de formation professionnelle continue au motif que la première convention jointe au dossier n’était pas constitutive d’une action de formation professionnelle […] ». L’exemple est intéressant, car l’article L. 6351-1 du code du travail, modifié par l’article 49 de la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 relative à l’orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie, prévoit désormais un contrôle a priori du préfet de région. Celui-ci peut refuser d’enregistrer la déclaration d’activité si certaines conditions ne sont plus remplies. Il s’agit donc d’une autorisation préalable qui ne porte pas son nom, à l’instar des déclarations d’urbanisme.
385 À ne pas confondre avec le délai dans lequel l’intéressé doit déposer sa déclaration sans que l’administration ait un quelconque pouvoir d’opposition. C’est le cas, par exemple, des déclarations et inscriptions au registre du commerce. V. Ph. LIGNEAU, « Le procédé de la déclaration préalable », op. cit., p. 711.
386 P. LIVET, L’autorisation administrative préalable et les libertés publiques, LGDJ, coll. « BDP », T. 117, 1974, p. 150 ; J. LAVEISSIÈRE, Le silence de l’administration, Th. dactyl., Univ. Bordeaux I, 1979, pp. 427- 431 ; M. MONNIER, Les décisions implicites d’acceptation de l’administration, LGDJ, coll. « BDP », T. 166, 1992, pp. 24-25 ; G. FAIVRE, La décision implicite de l’administration en droit public français, ANRT, 2004, pp. 146-154.
387 Ph. LIGNEAU, « Le procédé de la déclaration préalable », op. cit., p. 732.
388 Cons. const., n° 71-44 DC, 16 juil. 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du
1er juillet 1901 relative au contrat d’association, dite « Liberté d’association », JORF, 18 juil. 1971, p. 7114,
déclaré non conforme à la Constitution le projet de loi visant à modifier la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association. Ce texte prévoyait de soumettre l’acquisition de la capacité juridique des associations déclarées à un contrôle préalable de l’autorité judiciaire pour déterminer leur conformité à la loi. Un tel contrôle aurait eu pour conséquence de transformer le mécanisme de la déclaration préalable en un véritable régime d’autorisation. Cette tentative a été censurée au motif que « la liberté d’association exclut toute intervention
préalable d’une autorité publique pour la constatation de l’association »389. La mise en place d’un contrôle a priori par le juge restreignait de manière excessive l’exercice d’une liberté constitutionnellement protégée390.
L’absence de contrôle lors du dépôt de la demande caractérise donc la déclaration préalable et l’enregistrement. L’exercice de l’activité n’est conditionné à aucune décision administrative, à la différence de l’autorisation préalable. Alors que le préavis de grève constitue une déclaration préalable, puisqu’il doit être communiqué à l’administration, le dépôt du préavis ne constitue aucunement une demande à laquelle l’administration doit répondre391.
La déclaration préalable exerce seulement un rôle de liaison dans le cadre du contrôle ensuite exercé par l’autorité administrative. Si le droit ou l’activité déclarée méconnaît la législation applicable en la matière, l’administration peut, ultérieurement, restreindre ou interdire son exercice. Cette simple fonction d’information exclut la déclaration de la notion de demande : le déclarant n’attend aucune réponse. En l’absence de demande, la décision implicite d’acceptation ne peut alors se former. De même, la demande doit nécessairement aboutir à une prise de position de l’administration pour qu’une décision implicite d’acceptation puisse naître.
389 J. RIVERO, note sous la décision Liberté d’association, n° 71-44 DC, op. cit.
390 En revanche, le Conseil d’État a considéré que le principe fondamental reconnu par les lois de la République qu’est la liberté d’association, réaffirmé par les préambules des Constitutions du 27 octobre 1946 et du 4 octobre 1958, n’a pas implicitement abrogé la loi du 1er juin 1924, prévoyant un contrôle préalable pour la constitution des associations dans le code civil local d’Alsace-Lorraine (CE, Sect., 25 juil. 1980, Église évangélique de Colmar, req. n° 17971, Rec. p. 230 ; CE, Ass., 22 janv. 1988, Association Les Cigognes d’Alsace, req. n° 80936, Rec. p. 37).