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Reference
La restitution des profits illégitimes : le rôle privilégié de la gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse
CHAPPUIS, Christine
CHAPPUIS, Christine. La restitution des profits illégitimes : le rôle privilégié de la gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1991, 182 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:10735
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LA RESTITUTION DES PROFITS
/
ILLEGITIMES
Le rôle privilégié
de la gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse
Helbing & Lichtenhahn Faculté de Droit de Genève
El
COLLECTION GENEVOISE
La restitution des profits illégitimes
Le rôle privilégié
de la gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse
COLLECTION GENEVOISE
COLLECTION GENEVOISE
Christine Chappuis
La restitution des profits illégitimes
Le rôle privilégié
de la gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse
Helbing & Lichtenhahn Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991
Faculté de Droit de Genève
Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek Chappuis Christine :
La restitution des profits illégitimes :
le rôle privilégié de la gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse 1 Christine Chappuis.
Faculté de Droit de Genève. - Bâle; Francfort-sur-le-Main:
Helbing & Lichtenhahn, 1991 (Collection genevoise) Zugl.: Genf, Univ., Diss., 1990
ISBN 3-7190-1185-2
Thèse N° 684 de la Faculté de droit de l'Université de Genève.
La publication du présent travail a été rendue possible par l'octroi du Prix François BELLOT et du Prix Joseph DES ARTS et du Prix de la Fondation Walther HUG, ainsi que par une subvention de
l'Université de Genève et un prêt de sa Faculté de droit.
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ISBN 3-7190-1185-2 Numéro de commande 2101185
© 1991 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle Conception graphique: Vischer & Vettiger, Bâle
TABLE DES MATIERES
page PRÉFACE... XIII AVANT-PROPOS ... XVII ABRÉVIATIONS . . . XIX INTRODUCTION . . . XXI
PREMIÈRE PARTIE
Chapitre I
Présentation générale du système
des art. 419-424 CO . . .
3§ 1 REMARQUES PRÉLIMINAIRES . .. .. . .. . .. .. .. .. . .. . 3
A. CLASSIFICATION DES CAS DE GESTION . . . 3
B. SYSTÈME PRÉCONISÉ. . . 4
§ II CONDITIONS GÉNÉRALES DES ART. 419 ss CO . . . . 6
A. GESTION DE L'AFFAIRE D'AUTRUI . . . 6
1. L'affaire . . . 6
2. Gestion de l'affaire d'autrui . . . 7
3. L'affaire d'autrui dans le cadre de l'art. 423 . . . 9
a) Affaire objectivement d'autrui . . . 9
b) Définition étroite, définition large . . . 10
B. ABSENCE DE MANDAT... 14
C. CONDITION SUBJECTIVE: LA CONSCIENCE ET LA VOLONTÉ OU L'ABSENCE INEXCUSABLE DE LA CONSCIENCE DE
GÉRER L'AFFAIRE D'AUTRUI... 15
1. Gestion altruiste (notamment parfaite) . . . 16
2. Gestion intéressée consciente (imparfaite)... . . . 18
a) Opinion majoritaire . . . 18
b) Opinion minoritaire . . . 18
c) Opinion personnelle . . . 21
§ III LA GESTION ALTRUISTE . . . 29
A. LA GESTION PARFAITE (ALTRUISTE RÉGULIÈRE).. . . 29
1. Conditions particulières . . . 29
a) Intention defavoriser le maître . . . 29
b) Gestion commandée («geboten») par l'intérêt du maître . . . 31
2. La ratification (art. 424) . . . 33
a) Objet . . . 33
b) Forme . . . 33
c) Effets . . . 34
3. Conséquences . . . 35
a) Prétentions du gérant(art. 422) . . . 35
b) Prétentions du maître.. . . 38
c) Prescription . . . 39
B. LA GESTION ALTRUISTE IRRÉGULIÈRE. . . 40
1. Prétentions du maître . . . 40
2. Prétentions du gérant (art. 422) . . . 41
§ IV LA GESTION INTÉRESSÉE . . . 42
A. LA GESTION INTÉRESSÉE CONSCIENTE (IMPARFAITE): ART. 423... 42
1. Remarques préliminaires . . . 42
a) Propriété intellectuelle. . . . 43
b) Disposition de la chose d'autrui. . . . 43
c) Droits de la personnalité. . . . 44
d) Violation contractuelle . . . 44
2. Condition particulière . . . 45
3. Conséquences . . . 45
a) Prétentions du maître(art. 420,423 al.l)... 45
b) Prétentions du gérant (art. 423 al. 2) . . . 52
c) Rémunération du gérant . . . 55
d) Prescription . . . 59
B. LA GESTION INTÉRESSÉE NON CONSCIENTE (EXCUSABLE). 59
1. Prétentions du maître . . . 60
2. Prétentions du gérant. . . 60
§ V CONCLUSION . . . 60
DEUXIÈME PARTIE Chapitre II
Possession sans titre et gestion intéressée . . .
65§ 1 REMARQUES PRÉLIMINAIRES . . . 65
§II RAPPORTS ENTRE LES ART. 938-940 CC ET LE CODE DES OBLIGATIONS . . . 67
A. LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FÉDÉRAL . . . 67
B. LA DOCTRINE MINORITAIRE . . . 68
C. RÉFUTATION DE LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FÉDÉRAL ET DE LA DOCTRINE MINORITAIRE . . . 69
1. Les notions d'usage et de jouissance . . . 69
2. Arguments du Tribunal fédéral et de l'opinion minoritaire, et réfutation . . . 71
§ III SOLUTION PRÉCONISÉE QUANT À LA DISPOSITION DE LA CHOSE D'AUTRUI . . . 75
A. CONDITIONS OBJECTIVES DES ART. 41 al. 1, 423 al. 1 ET62 al. 1... 75
B. CONDITION SUBJECTIVE . . . 76
C. OBJET DES ACTIONS . . . 77
1. Le dommage, l'appauvrissement . . . 77
2. Les profits . . . 79
§IV QUESTIONS PARTICULIÈRES... 81
A. LA POSSESSION INTERMÉDIAIRE DE BONNE FOI... . . 81
B. LA DÉDUCTION DU PRIX D'ACHAT DANS LES RAPPORTS ENTRE LE PROPRIÉTAIRE ET LES POSSESSEURS SUBSÉ-
QUENTS... 83
1. Art. 41 al. 1 CO . . . 83
2. Art. 62 al. 1 CO . . . 83
3. Art. 423 CO . . . 86
C. LA CONSOMMATION DE LA CHOSE D'AUTRUI . . . 87
1. Art. 41 al. 1 CO . . . 87
2. Art. 62 al. 1 CO . . . 88
a) En général. . . . 88
b) L'enrichissement. . . . 88
c) L'enrichissement par économie d'une dépense et l'art. 64 CO . 89 d) Critique de l'exigence du caractère nécessaire de la dépense . . 91
3. Art. 423 al. 1 CO . . . 93
4. Synthèse . . . 94
Chapitre III
Enrichissement illégitime et gestion intéressée. . .
95§ I REMARQUES PRÉLIMINAIRES . . . 95
§ II' L'ENRICHISSEMENT. . . 97
A. GÉNERALITÉS . . . 97
B. DÉFINITION. . . 98
1. Opinion dominante . . . 98
2. L'opinion divergente de P. Holenstein . . . 99
3. Opinion personnelle. . . . 101
C. LE GAIN COMME ÉLÉMENT DE L'ENRICHISSEMENT.. . . 101
§III L'APPAUVRISSEMENT . . . 103
A. DÉFINITION... 103
B. ABANDON DE LA CONDITION D'APPAUVRISSEMENT? . . . 104
1. Position de la doctrine. . . 104
2. Critiques émises par la doctrine récente et réfutation . . . 107
a) L'enrichissement par économie de dépenses . . . 107
b) Interprétation grammaticale de l'art. 62 al. I . . . 109
c) Interprétation téléologique de l'art. 62 al. 1 . . . 110
d) Interprétation systématique de l'art. 62 al. 1 . . . 111
e) Element historique . . . 112
f) Conclusion . . . 112
3. Délimitation du champ d'application des art. 41, 62 et 423 en fonction du patrimoine visé. . . 113
a) Art. 41 al.1... 113
b) Art. 423 al. 1.... . . 114
c) Art. 62 al. 1 . . . 114
C. RÉSULTAT DE L'ANALYSE . . . 116
§ IV CONCLUSION. . . 117
Chapitre IV
Responsabilité civile et gestion intéressée...
119§ 1 RESPONSABILITÉ AQUILIENNE ET GESTION INTÉRESSÉE . . . 119
A. REMARQUES PRÉLIMINAIRES... 119
B. ACTE ILLICITE, ACTE DE GESTION. . . 120
C. LE DOMMAGE ET LE PROFIT . . . 122
1. Confusion entre le dommage et le profit . . . 122
2. Le profit et l'absence de dommage . . . 123
D. LA CONDITION SUBJECTIVE . . . 124
§ II RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ET GESTION INTÉRESSÉE . . . 125
A. REMARQUES PRÉLIMINAIRES. . . 125
B. ARRÊTS ADMETTANT L'APPLICATION DE L'ART. 423 . . . 126
1. Cause Probst et Cie contre Siméon-Pargan du 19.1.1900 (ATF 26 II 32, JT 1900 1 242). . . 126
2. Cause Aktienbrauerei Wald contre Eisele du 27.11.1908 (ATF 34 II 694' . . . 127
3. Cause Merz contre Mellwig du 19.3.1919 (ATF 45 II 202) . . . 128
4. Cause Kistler et cons. contre Allgemeine Genossame Reichen- burg du 25.5.1921 (ATF 47 II 195, JT 1921 1 503) . . . 129
5. Cause UBS contre Mariotti du 29.12.1925 (ATF 51 II 575,
Pr. 15/1926 no 34) . . . 130
6. Conclusion . . . 133
C. ARRÊTS REFUSANT L'APPLICATION DE L'ART. 423 . . . 133
1. La sous-location interdite (cause Merkur SA contre Schwob, du 1.11.1913, ATF 39 II 702, JT 1915 1 39).. . . 133
2. La réception d'un paiement adressé à un tiers (cause Wildhaber c. Landwirtschaftlicher Verein des Kantons Graubünden [VVK) du 20.1.1942, ATF 68 II 29, JT 1942, ATF 68 II 29, JT 1942 1 308) . . . 136
3. Conclusion . . . 137
D. AUTRES CAS D'APPLICATION DE L'ART. 423 NON TRANCHÉS PAR LE TRIBUNAL FÉDÉRAL.. . . 138
1. Secrets de fabrication . . . 139
2. Clauses d'exclusivité . . . 139
3. Clauses de prohibition de concurrence . . . 140
§ III CONCLUSION . . . 142
TROISIÈME PARTIE Chapitre
v Rapports entre les prétentions fondées sur les art. 938-940 CC, art. 41, 97, 62 et 423 CO
147 § 1 LES ART. 938-940 CC PAR RAPPORT AUX PRÉTENTIONS DU CODE DES OBLIGATIONS 147 § II RAPPORTS ENTRE LES ART. 41, 97 ET 62 CO . . . 148A. CONCOURS ENTRE LES ART. 41 al. 1 ET 97 al. 1 . . . 148
B. L'ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME. . . 149
1. Remarques préliminaires . . . 149
2. Subsidiarité absolue, subsidiarité relative . . . 150
3. Suppression de l'appauvrissement du fait de l'existence d'une autre prétention? . . . 152
4. Rejet du principe de la subsidiarité proprement dite. . . . 156
C. APPLICATION DES PRINCIPES DÉGAGÉS AUX RAPPORTS DE L'ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME AVEC LES AUTRES
PRÉTENTIONS ... 157
1. Prétentions réelles . . . 157
a) Action en revendication . . . 157
b) La condictio possessionis . . . 159
c) Prétentions relatives à l'usage et à la jouissance de la chose d'autrui. . . . 161
d) Conclusion . . . 162
2. Prétentions contractuelles ... . a) Action en exécution ... . b) Action en restitution ... . c) Action contractuelle en dommages-intérêts ... . 3. Prétention délictuelle ... . § III RAPPORTS ENTRE L'ART. 423 CO 163 163 164 166 167 ET LES AUTRES PRÉTENTIONS . . . 167
A. L'AXIOME DE L'INTERDICTION DU CUMUL ET SA CRITIQUE 167 1. La jurisprudence et la doctrine . . . 167
2. Exemples . . . 169
3. Origine respective du dommage et du profit . . . 170
B. SYSTÈME PROPOSÉ... 171
1. Cumul intégral ... : . . . 171
2. Cumul partiel . . . 172
3. Conclusion . . . 173
§ IV SYNTHÈSE . . . 174
CONCLUSION . . . 175
BIBLIOGRAPHIE . . . 178
1
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PRÉFACE
Les profits illégitimes tirés d'une atteinte à la sphère juridique d'autrui et obtenus, par exemple, au moyen de la possession sans droit d'une chose, de l'aliénation de biens confiés, d'un acte de concurrence déloyale, de la violation des droits de la personnalité, des droits d'auteur ou du brevet d'invention d'autrui, posent des pro- blèmes délicats au juriste.
Cas d'école, mais non privé d'intérêt pratique et illustrant bien les difficultés de la tâche entreprise par l'auteur: un acheteur avisé tire profit de la chose achetée en l'utilisant d'abord, en la donnant en location ensuite, en la revendant enfin avec bénéfice. Il s'avère qu'en vertu du principe de la causalité du transfert de la propriété l'acheteur n'en était pas le propriétaire, car la première vente était nulle ou inva- lidée. Le tiers acquéreur est pourtant devenu propriétaire de la chose du fait de sa bonne foi. Sur la base de quelles normes, dans quelles conditions, à concurrence de quels montants le premier vendeur peut- il exiger de son acheteur la restitution des «profits illégitimes»?
L'art. 41 al. 1 CO est l'une des dispositions à prendre en consi- dération. Il implique que le vendeur prouve une faute de l'acheteur ainsi que le dommage qu'il a subi. Si le dommage correspond au prix de la première vente, à qui reviennent ces autres «profits illé- gitimes» que sont le bénéfice tiré de la seconde vente et les loyers encaissés? L'art. 940 al. 1 CC accorde certains droits au vendeur.
Mais, en limitant la répartition au «dommage résultant de l'indue détention» et aux «fruits» que l'acheteur a «perçus ou négligé de percevoir», il semble exclure de l'indemnisation le bénéfice de la revente, comme l'art. 41 al. 1 CO, bien que le Tribunal fédéral ait laissé entendre le contraire à plusieurs reprises (ATF 79 II 59, 61;
84 II 253, 261).
Dans l'hypothèse où le vendeur ne réussit pas à prouver une faute de l'acheteur, seul l'art. 62 al. 1 CO est susceptible de justifier une prétention du vendeur, à moins que, comme certains le prétendent, l'art. 423 al. 1 CO soit également applicable en cas d'absence de faute du gérant. L'application de l'art. 62 al. 1 CO pose un autre problème, celui de savoir si la «restitution» porte uniquement sur le prix de la première vente ou si elle inclut aussi le bénéfice tiré de la seconde, comme le souhaite une tendance récente de la doctrine, bien qu'en réalité cette norme ne vise qu'à rectifier un déplacement injustifié de valeurs entre deux personnes.
Au vu de ces questions et incertitudes, chacun songe, tout naturel- lement, à la gestion d'affaires sans mandat «entreprise dans l'intérêt du gérant», au sens de l'art. 423 al. 1 CO. Disposition qui fait surgir une nouvelle série de problèmes. Celui, d'abord, des conditions de fait pour qu'en vertu d'une telle «gestion» notre vendeur ait «le droit de s'approprier les profits qui en résultent». Il y a notamment contro- verse sur la question de savoir si l'acheteur doit avoir eu la conscience et la volonté de s'immiscer dans les affaires du vendeur. Or, selon l'art. 940 al. 1 CC, qui vise, lui aussi, un certain cas de gestion d'affaires sans mandat, le possesseur sans titre doit restituer les
«fruits qu'il a perçus», alors qu'il était simplement ignorant par négli- gence. En effet, l'art. 940 al. 1 CC n'exige que la «mauvaise foi» qui, selon l'art. 3 al. 2 CC, doit être admise si l'on n'a pas observé «l'atten- tion que les circonstances permettaient d'exiger», ce qui ne suppose pas un acte conscient et volontaire. Il faut dès lors se demander s'il convient d'étendre le champ d'application de l'art. 423 al. 1 CO à l'absence inexcusable de la conscience que l'affaire était celle d'autrui.
Pour terminer, on peut s'interroger sur le rapport qui existe entre les art. 41 al. 1, 97 al. 1 CO, 940 al. 1 CC, 62 al. 1 et 423 al. 1 CO quant aux faits réglés par les uns et non par les autres et quant au che- vauchement possible entre ces différentes normes. Lorsqu'une situa- tion est couverte par l'état de fait de plusieurs de ces dispositions, sont-elles dans un rapport de spécialité ou de concours d'actions, concours alternatif ou, le cas échéant, cumulatif?
La jurisprudence est restée floue, voire contradictoire, et la doc- trine n'apporte pas toujours des solutions claires et convaincantes aux questions posées, qui tiendraient compte du contexte général de la
loi et éviteraient des incohérences. Madame Christine CHAPPurs a entrepris une analyse systématique de l'art. 423 al. 1 CO et de sa por- tée en cas de gestion d'affaires «intéressée». Elle examine la place qu'occupe la gestion d'affaires sans mandat dans le système du droit privé suisse. Sa vision globale des sources des obligations revalorise une institution juridique qui aurait dû être réglée dans la Partie géné- rale du Code des obligations, au lieu de figurer à tort en 14e rang dans la «Deuxième partie» du Code sous le titre inapproprié «Des diverses espèces de contrats».
Madame CHAPPurs nous montre le vaste champ d'application pra- tique de l'art. 423 al. 1 CO, p. ex. en cas d'empiètement sur les droits de la personnalité, de concurrence déloyale, de violation d'une inter- diction de sous-location. Dans son souci d'élucider la cohérence du système législatif, elle nous indique les véritables exigences subjec- tives de l'art. 423 al. 1 CO, évitant par là toute contradiction avec les ati. 938 et 940 CC. Elle s'élève contre les tendances doctrinales qui, contrairement au texte même de l'art. 62 al. 1 CO, veulent attribuer aux normes régissant l'enrichissement illégitime une fonction que remplissent en réalité les dispositions auxquelles est assujettie la gestion d'affaires sans mandat. Elle justifie, enfin, la possibilité d'un cumul, au moins partiel, entre prétentions en dommages-intérêts pour acte illicite ou violation contractuelle et droit à la restitution des profits illégitimes sur la base de l'art. 423 al. 1 CO.
En mettant ainsi en lumière le rôle privilégié des normes régissant la gestion d'affaires sans mandat par rapport aux dispositions aux- quelles le Code civil et le Code des obligations soumettent la posses- sion sans titre, l'enrichissement illégitime et la responsabilité civile et contractuelle, Madame Christine CHAPPurs a apporté une contribution essentielle à la compréhension des sources des obligations. Le lecteur appréciera la clarté et la précision avec laquelle elle assigne à chaque institution la place qui lui revient dans un système équilibré de normes destinées à garantir des solutions justes en cas d'atteinte à la sphère juridique d'autrui.
Herbert ScH6NLE
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
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AVANT-PROPOS
Le présent ouvrage est le texte, mis à jour au 30 novembre 1990, d'une thèse de doctorat présentée à l'Université de Genève sous la direction des Professeurs Herbert ScHûNLE et Gilles PETITPIERRE.
Qu'il me soit permis de remercier le Professeur Herbert ScHONLE de m'avoir proposé un sujet de thèse pour lequel mon intérêt n'a pas diminué depuis le début de mon entreprise, puis de m'avoir guidée et encouragée tout au long de ma recherche.
Ma gratitude va au Professeur Gilles PETITPIERRE dont les sugges- tions m'ont parfois permis de sortir d'une impasse à laquelle mon rai- sonnement avait abouti et qui a toujours été disponible pour m'aider à évaluer mes idées.
Mes remerciements s'adressent également au Professeur Alain HIRSCH dont l'approche très différente du sujet m'a amenée à revoir certains points de ma thèse et qui m'en a suggéré le titre.
Je remercie encore le Professeur Jean GUINAND de l'intérêt qu'il a manifesté pour ce travail.
Je sais gré à Madame Elisabeth ScHLEISS d'avoir dactylographié ce texte et de m'avoir aidée à le préparer pour la publication.
Enfin, ma profonde reconnaissance s'adresse à mon mari et à mes enfants pour avoir supporté avec moi les inconvénients que mon tra- vail a occasionnés et surtout à ma belle-mère, Madame Jacqueline CHAPPUIS, qui m'a poussée à écrire une thèse malgré la naissance de mes enfants et sans l'aide de qui je n'y serais pas parvenue.
a CO al.
art.
ATF Bd.
c.
cc
cf.
ch.
cha p.
co
éd.
etc.
FF FJS GRUR Int.
ibid.
JT LBI LCA LCD LDA LDMI LF LMF LPC LPCF n.
no not.
p.
ABRÉVIATIONS
(ancien) Code fédéral des obligations, du 14 juin 1881 alinéa
article
arrêts du Tribunal fédéral suisse, Lausanne Band
considérant
Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210 confer
chiffre chapitre
Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220 édition
et caetera
Feuille fédérale de la Confédération suisse, Berne Fiches juridiques suisses, Genève
Zeitschrift der deutschen Vereinigung für gewerblicher Rechts- schutz und Urheberrecht: internationaler Teil
ibidem
Journal des Tribunaux, Lausanne
LF du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (RS 232.14) LF du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (RS 221.229.1) LF de 1986 contre la concurrence déloyale (RS 241)
LF du 7 décembre 1922 concernant le droit d'auteur sur les œuvres littéraires et artistiques (RS 231.1)
LF du 30 mars 1900 sur les dessins et modèles industriels (RS 232.12)
Loi fédérale
LF du 26 septembre 1890 concernant la protection des marques de fabrique et de commerce, etc. (RS 232.11)
Loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 E23) Loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 (RS 273) note
numéro notamment page
p. ex.
Pr.
RDS réf. cit.
rés.
RS RSJ RSJB Schw. Mitt.
SJ ss t.
TF vol.
par exemple
Die Praxis des schweizerischen Bundesgerichtes, Bâle Revue de droit suisse, Bâle
références citées résumé
Recueil systématique des lois et ordonnances de la Confédéra- tion suisse, Berne
Revue suisse de jurisprudence, Zurich
Revue de la Société des Juristes Bernois, Berne
Schweizerische Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht
La Semaine Judiciaire, Genève et suivant(e)s
tome
Tribunal fédéral volume
Les articles cités sans référence à une loi particulière sont ceux du Code des obligations.
INTRODUCfiON
I. La restitution des profits illégitimes est prévue par le Code des obligations à l'art. 423 al. 1. Le but du présent travail est de montrer à quel point les possibilités d'application de cette disposition sont étendues.
La doctrine l'a largement reconnu\ l'art. 423 CO représente un complément aux actions en dommages-intérêts et en enrichissement illégitime. Cette idée, pourtant si classique, conduit en réalité à un bouleversement du système traditionnel de la responsabilité civile au sens large2• Ce système est fondé sur la réparation d'un dommage. Or, dans certaines situations telles que celle décrite ci-dessous, le senti- ment de justice commande de ne pas s'en tenir au dommage comme limite de l'obligation du débiteur. Il peut s'avérer nécessaire, au-delà du dommage, d'accorder au créancier une action en délivrance des profits réalisés par autrui au moyen des biens juridiques du créancier.
C'est ainsi que la commission d'un acte illicite ou l'inexécution d'une obligation peuvent avoir pour conséquence, outre la réparation du dommage, la délivrance des profits en résultant.
II. La question fondamentale se pose dans les termes suivants.
Lorsqu'une personne réalise un profit au détriment d'autrui, c'est- à-dire en intervenant dans la sphère juridique d'autrui, l'ordre juridi- que doit décider si les profits peuvent être laissés à celui qui est inter- venu ou s'il faut les attribuer à autrui.
1 Cf. par ex. HoFsTETIER SP, p. 188 ss; v. TuHRIPETER § 54, p. 524; WoLF RDS 46, p. 134; FRIEDRICH, p. 24; MERZ RSJ, p. 91; ScHUMACHER, p. 214.
2 Comprenant les responsabilités contractuelle et extracontractuelle ainsi que, par extension, l'enrichissement illégitime, vu la condition commune du dommage et de l'appauvrissement.
On considérera un exemple. Un produit breveté est mis sur le marché par l'ayant droit après des recherches longues et coûteuses. Le prix dudit produit est élevé afin de permettre l'amortissement des frais de recherche. Un tiers utilise la même invention à moindre frais et vend le produit à bas prix. Il réalise ainsi des profits importants.
Le dommage subi par l'ayant droit (manque à gagner dû à la perte de la clientèle détournée du produit de l'ayant droit vu le prix élevé) est difficile à prouver et n'est pas nécessairement important. Quoi qu'il en soit, il serait choquant, et l'ordre juridique ne saurait le tolérer, que le contrefacteur conserve les profits de l'opération une fois le dommage réparé, s'il savait ou devait savoir qu'il agissait contrairement au droit. Ces profits sont illégitimes, car obtenus au moyen d'une intervention dans la sphère juridique d'autrui. Ils doivent être soustraits du patrimoine du contrefacteur et attribués à l'ayant droit.
La jurisprudence a reconnu de longue date la nécessité d'une action en délivrance des profits. En 1908 déjà, dans l'arrêt Aktien- brauerei Wald contre EiseleJ, le Tribunal fédéral se réfère à un prin- cipe général selon lequel celui qui tire un gain du patrimoine d'autrui sans ou contre la volonté du propriétaire, ne peut pas, en droit, le faire pour lui-même, mais seulement pour le propriétaire4• De même, plus récemment, en 1971, le Tribunal fédéral a-t-il considéré qu'il serait choquant qu'un tiers puisse conserver les profits qu'il a tirés de la mise en valeur illicite de la prestation d'autruP.
La doctrine, également, développe depuis longtemps l'idée que le
«crime» ne doit pas profiter6• 3 ATF 34 II 694 (27.11.1908).
4 «Das vorliegende Verhaltnis [résultant d'un contrat de travail et interdisant au travailleur de s'approprier un avantage réalisé au moyen des biens de l'em- ployeur] bildet übrigens nur einen einzelnen Anwendungsfall eines allgemeinen Grundsatzes, wonach derjenige, der aus fremdem Vermôgen ohne oder gegen den Willen des Eigentümers Gewinn zieht, das rechtlich nicht für sich zu tun vermag, sondern nur für den Eigentümer, dem er rechnungs- und erstattungs- pflichtig ist. ».
5 Cause Merck contre Leisinger du 16.3.1971, ATF 97 II 169, 178: «Es [ware]
jedenfalls stossend, wenn ein Dritter den Gewinn, den er aus widerrechtlicher Auswertung einer fremden Leistung gezogen hat, behalten dürfte.».
6 Par ex. HoFSTETTER SP, p. 188-189: «Das Unrecht soli sich nicht lohnen».
Cf. également MosER th., p. 14; RSJB, p. 1; HoLENSTEIN, p. 160; WoLF FJS N° 1077 p. 2.
Enfin et surtout, on assiste actuellement à un important mouve- ment législatif en faveur d'une prétention en délivrance des profits.
L'adoption de l'art. 28a al. 3 CC a marqué le début de cette évo- lution7. A l'époque, le législateur avait montré quelques réticences à admettre une nouvelle action èn «remise du gain» dans le cadre des art. 28 ss CC. Il estimait en effet que cette action n'aurait pas été limi- tée à la violation des droits de la personnalité, mais se serait étendue à tout gain réalisé en violation des droits immatériels d'autrui. Etant donné la difficulté d'intégrer cette action aux règles de la responsabi- lité civile, il aurait fallu modifier celles-ci de manière plus étendue.
C'est pourquoi le législateur a préconisé un renvoi aux dispositions sur la gestion d'affaires8•
Depuis lors, l'idée de la délivrance des gains semble avoir fait son chemin en matière de propriété intellectuelle. En ce qui concerne la concurrence déloyale tout d'abord, le nouvel art. 9 al. 3 LCD (du 19.12.1986) admet un renvoi à l'art. 423 CO dans les mêmes termes que l'art. 28a al. 3 CC. En outre, le projet de loi sur le droit d'auteur du 29 août 19849 prévoit un renvoi identique (art. 68 al. 2). De même, l'avant-projet de révision totale de la LMP0• Il faut rappeler que la délivrance du gain est admise par la jurisprudence en matière de violation de brevets depuis belle lurette11. Les hésitations du légis- lateur en 1982 quant à la généralisation de la remise du gain en matière de violation des droits immatériels paraissent donc clairement dépassées.
Pour en revenir à la protection de la personnalité, un projet de loi sur la protection des données du 23 mars 1988 (LPD)12 prévoit que les actions en cette matière sont régies par les art. 28 à 28f CC (art. 12 al. 1 LPD), renvoi qui comprend bien évidemment l'art. 28a al. 3 CC quant à la remise du gain. La tendance législative en faveur de l'appli- cation de l'ali. 423 CO pour compléter la réparation du dommage est donc très nette.
7 LF du 16 décembre 1983, en vigueur depuis le 1er juillet 1985 (RO 1984 778).
8 Cf. message du Conseil fédéral du 5 mai 1982, FF 1982 II 718.
9 FF 1984 III 269 ss.
10 GuYET Jacques, Les actions en justice in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, CEDIDAC 11, Lausanne 1988, p. 96.
11 Cf. notamment ATF 98 II 325, 332-333; 97 II 169, 177, JT 1971 I 612 (rés.).
12 FF 1988 II 521 ss.
L'importance de la restitution des profits illégitimes ne cesse d'augmenter. C'est pourquoi elle méritait qu'on lui consacrât quel- ques pages.
III. La présente étude est fondée exclusivement sur le droit suisse.
Elle est divisée en trois parties.
L'art. 423 CO sera en premier lieu remplacé dans le contexte géné- ral du titre XIVe de manière à en dégager les conditions d'application et les conséquences (première partie).
Il sera ensuite procédé à la comparaison de cette disposition avec les autres normes qui sont susceptibles de s'appliquer aux mêmes états de fait (deuxième partie).
Pour terminer, sera examiné le rapport existant entre les préten- tions découlant des diverses normes (troisième partie).
PREMIÈRE PARTIE
Chapitre 1
Présentation générale du système des art. 419- 424 CO
§
I REMARQUES PRÉLIMINAIRES
A. CLASSIFICATION DES CAS DE GESTION
Il règne un certain flou dans la jurisprudence et la doctrine au sujet du champ d'application des dispositions relatives à la gestion d'affaires, qui provient de ce que les situations prévues par les art. 419-424 ne sont pas suffisamment mises en évidence. HoFSTET- TER I, le premier, a fait apparaître que quatre cas étaient, dans ce cadre, susceptibles de se présenter:
premier cas: gestion entreprise dans l'intérêt du maître et com- mandée par cet intérêt: gestion altruiste régulière ou parf aite2,
par exemple, l'extinction d'un incendie chez un voisin absent, l'opposition à un commandement de payer en l'absence du débi- teur;
deuxième cas: gestion entreprise dans l'intérêt du maître, mais non commandée par cet intérêt: gestion altruiste irrégulière3, par exemple, la réparation d'un hangar que le maître vouait à la des- truction, le paiement de la dette contestée d'un tiers;
1 HoFSTETIER SP, p. 207 ss; RSJB, p. 228 ss. Cette classification est admise par TERCIER PS, n. 3293 ss, mais la terminologie utilisée n'est pas la même, gestion parfaite (n. 3294) ayant la même signification qu'ici gestion altruiste, et gestion imparfaite (n. 3298) que gestion intéressée.
2 «Reguliire altruistische» ou «echte Geschiiftsführung».
3 «lrreguliire» ou <<Unerwünschte altruistische Geschiiftsführung».
troisième cas: gestion accomplie dans l'intérêt du gérant conscient (ou devant l'être) du fait que l'affaire est celle d'autrui: gestion intéressée consciente (de mauvaise foi ou fautive) ou imparfaite\
par exemple, l'exploitation sans droit du brevet d'autrui, la vente d'une chose louée, déposée ou prêtée;
quatrième cas: gestion entreprise dans l'intérêt du gérant, celui-ci n'étant pas conscient (et ne devant pas l'être) que l'affaire est celle d'autrui: gestion intéressée non consciente (de bonne foi)S, par exemple, la fabrication d'un produit dont le gérant ignore qu'il est breveté, la vente d'une chose dont le gérant croit, à tort, être pro- priétaire.
Le premier cas est clairement visé par l'art. 422, le troisième par l'art. 423, mais il y a controverse sur les règles applicables à la gestion altruiste irrégulière et à la gestion intéressée inconsciente. Le texte des art. 422 et 423 ne couvre pas l'hypothèse de la gestion non commandée par l'intérêt du maître. En effet, l'art. 422 vise la gestion commandée par l'intérêt du maître alors que l'art. 423 a pour objet la gestion non entreprise dans l'intérêt de celui-ci. Ce nonobstant, la doctrine dominante voit dans les art. 419-424 un système sans faille: toute gestion qui n'est pas parfaite est imparfaite6• Il s'en- suit que, dans cette optique, les cas intermédiaires sont réglés par l'art. 423.
B. SYSTÈME PRÉCONISÉ
Le système préconisé ici aboutit au même résultat que celui de HoFSTETIER, c'est-à-dire à l'inapplicabilité de l'art. 423 à la gestion altruiste irrégulière et à la gestion intéressée non consciente. Il est cependant fondé sur d'autres motifs.
A la gestion d'affaires au sens de l'art. 419 est liée l'exigence de la conscience que le gérant doit avoir que l'affaire entreprise n'est pas
4 «Bôsgliiubige Geschiiftsanmassung» ou «unechte Geschiiftsführung».
5 «Gutgliiubige Geschiiftsanmassung» ou «gutgliiubige egoistische Geschiifts- führung».
6 L'art. 423 «bildet das Gegenstück zu Art. 422»: ÜSER/ScHôNENBERGER n. 1 ad art. 423; cf. également BUCHER B.T., p. 255; BECKER n. 1 ad art. 423; SUTER, p. 122 ss; ATF 19 843, 846.
la sienne7• Comme on le verra plus loin8, l'absence inexcusable de la conscience du caractère étranger de l'affaire doit être assimilée à la conscience du même fait.
Par conséquent, lorsque manque l'élément minimum qu'est la conscience du caractère étranger de l'affaire, il n'y a pas gestion d'affaires au sens des art. 419 ss. Les situations imaginables peuvent ainsi être classées en deux groupes, le premier se divisant lui-même en trois sous-groupes:
premier groupe: gestion d'une affaire dont le gérant sait ou doit savoir qu'elle est celle d'autrui, cas réglés partiellement ou complè- tement par les art. 419 ss :
• le gérant agit dans l'intérêt d'autrui et son acte est commandé par l'intérêt du maître (gestion parfaite ou altruiste régulière);
• le gérant agit dans l'intérêt d'autrui, mais son acte n'est pas commandé par l'intérêt du maître (gestion altruiste irrégu- lière);
• le gérant agit dans son propre intérêt (gestion imparfaite ou intéressée consciente) ;
deuxième groupe: gestion d'une affaire dont le gérant ignore qu'elle est celle d'autrui (gestion intéressée non consciente), cas qui échappe totalement aux art. 419 ss.
Si donc ce que HoFSTETIER nomme la «gutglaubige Geschaftsan- massung» n'est pas soumis à l'art. 423, ce n'est pas au nom d'une condition subjective (la mauvaise foi ou la faute?) que la loi n'énonce pas, mais parce que cette situation n'est pas du tout visée par le titre XIVe. De la sorte, le discours que tiennent la jurisprudence et la doc- trine à propos de l'éventuelle exigence de la mauvaise foi du gérant dans le cadre de l'art. 4239, n'a plus sa place.
L'élément déterminant pour l'applicabilité du titre XIVe dans son ensemble étant la conscience du caractère étranger de l'affaire, la ques- tion controversée de l'exigence d'une condition subjective à l'art. 423 ne se pose même pas. Il est vrai que, dans les faits, la mauvaise foi du gérant et sa conscience du caractère étranger de l'affaire se recoupent,
7 Cf. infra § II/C.
8 Cf. infra § II/C/2/c/bb).
9 Cf. infra § II/C.
mais la construction proposée permet de mieux expliquer pourquoi la gestion intéressée non consciente (dite de bonne foi) n'est pas réglée par l'art. 423.
Il faut souligner que, dans cette classification, la gestion parfaite (altruiste régulière) n'est pas le contraire de la gestion imparfaite (inté- ressée consciente), puisque la gestion altruiste irrégulière n'est ni par- faite ni imparfaite et que la gestion intéressée non consciente sort du cadre des art. 419 ss. Ces dénominations seront néanmoins conser- vées10, car elles désignent de manière simple les art. 422 et 423 et correspondent, dans l'ensemble, à celles de la doctrine traditionnelle sous réserve de l'exclusion de la gestion intéressée non consciente du titre XIVe.
§ II CONDIDONS GÉNÉRALES DES ART. 419 ss CO
A. GESTION DE L'AFFAIRE D'AUTRUI 1. L'affaire
La notion d'affaire est comprise dans son acception la plus large11 comme toute activité visant à la satisfaction d'un besoin humain. Il peut s'agir d'un acte juridique (payer une dette) ou d'une action de fait (soigner un blessé, réparer un hangar). La simple abstention ne suffit pas. La référence traditionnellement faite au mandat12 pour définir l'objet de la gestion d'affaires sans mandat est peu utile.
D'une part, le mandat est principalement défini de manière négative par rapport aux autres contrats de prestations de services (art. 394 al. 2)13, ce qui rend la référence particulièrement évasive. D'autre part, l'affaire gérée peut correspondre à l'objet de presque tous les contrats de prestations de services autres que le mandat, par exemple le contrat d'entreprise.
1
°
Ce sont celles de HoFSTETIER, cf. supra n. 1.11 HoFSTETIER SP, p. 169 et réf. cit. n. 1.
12 Par ex. HoFSTETIER SP, p. 176. Critique quant à la pertinence du renvoi: MosER th., p. 120.
13 HoFSTETIER SP, p. 6, utilise l'expression de «Sammelbecken».
2. Gestion de l'affaire d'autrui
Traditionnellement, la jurisprudence14 et la doctrine 15 distinguent l'affaire objectivement d'autrui de l'affaire subjectivement d'autrui.
Une affaire est objectivement étrangère ( «fremd») lorsque l'acte du gérant a une influence immédiate sur le patrimoine du maître en ce sens qu'il produit ses effets directement dans le patrimoine de ce dernier (exemples: réparer la maison d'autrui, payer sa dette).
L'affaire est subjectivement celle d'autrui, si le point de rattache- ment entre l'acte du gérant et la sphère juridique du maître passe par la volonté du gérant. Par nature, l'affaire subjectivement d'autrui est neutre: elle ne touche pas le patrimoine du maître; elle ne devient l'affaire de ce dernier que par la volonté du gérant. L'élément inten- tionnel qui permet de qualifier une affaire extérieurement neutre d'affaire subjectivement d'autrui est le même que celui qui distingue la gestion altruiste de la gestion intéressée, c'est-à-dire l'intention de favoriser autrui.
L'exemple d'affaire subjectivement d'autrui régulièrement donné est celui de la personne (A) qui achète un objet (p. ex. une pièce de collection) pour une autre personne (p. ex. un collectionneur pas- sionné [B]). Or cet exemple donne à réfléchir non tant sur l'utilité de la distinction 16, que sur les conséquences de la qualification générale de l'affaire subjectivement d'autrui comme gestion d'affaires au sens des art. 419 ss. Pourrait-on obliger B à payer, conformément à l'art. 422 al. 1, le prix d'un timbre-poste dont il ne veut pas, sous prétexte qu'il est un collectionneur passionné de timbres-poste? La réponse ne peut être que négative. Toute autre solution offrirait un moyen trop idéal pour se débarrasser sur autrui d'affaires désavanta- geuses17 et entraînerait une atteinte majeure au principe de la liberté contractuelle.
Il faut cependant se garder d'en conclure qu'une affaire sub- jectivement d'autrui ne peut jamais faire l'objet d'une gestion sans
14 ATF 68 II 29, JT 1942 1 308, 313.
15 Par ex. TERCJER PS, n. 3291; HoFSTEITER SP, p. 199-200; BucHER B.T., p. 257-258; ÜSER/SCHONENBERGER n. 8 ad art. 419; BECKER n. 5 ad art. 419;
FRIEDRICH, p.14.
16 Par ex. HAGENBÜCHLI, p. 37 ss, n'admet pas la distinction.
17 Dans ce sens, GAUTSCHI n. lO c Vorb.
mandat. En effet, la loi elle-même, à l'art. 422 al. 1, fait implicitement référence à cette notion lorsqu'elle prévoit que le gérant doit être déchargé «dans la même mesure de tous les engagements qu'il a pris». Cette disposition vise les affaires que le gérant a conclues en son propre nom, mais pour le compte du maître, c'est-à-dire en tant que représentant indirect18• Ces actes qui engagent le gérant seul puisqu'ils sont conclus en son nom propre, sont neutres du point de vue du patrimoine du maître. Mais étant accomplis pour le compte de celui-ci, ils sont destinés à lui être transférés. Les éléments de la défi- nition qui a été donnée de l'affaire subjectivement d'autrui sont ainsi réalisés. Ce qu'il convient d'éviter absolument, c'est que n'importe quelle affaire soit qualifiée d'affaire d'autrui au sens des art. 419 ss par le biais de cette notion. N'entrent par conséquent en considération que les affaires faisant partie d'un cadre donné qui intéresse le maître.
Un tel cadre peut, par exemple, résulter de relations contractuelles entre une banque et son client. Ce dernier étant inatteignable, la ban- que peut être amenée, en rapport avec une affaire nouvelle19, à pren- dre des engagements pour le client. Autre exemple: en l'absence d'un mandat post mortem et avant d'avoir pu prendre contact avec les héri- tiers, la banque accomplit des actes de gestion urgents relatifs à un compte, comprenant la conclusion de contrats au nom de la banque, mais pour le compte du client.
Quoi qu'il en soit, une affaire subjectivement d'autrui ne peut avoir d'effet obligatoire (décharge) pour le maître que si elle est com- mandée par son intérêt, condition qui fera souvent défaut (cf. l'exem- ple du timbre-poste). Dans ce cas, et à moins d'une ratification (art. 424), une affaire dite subjectivement d'autrui, non commandée par l'intérêt du maître, reste sans effet aucun sur le patrimoine de ce dernier. De plus, elle ne peut, par définition, lui causer aucun dom- mage, puisqu'elle n'atteint pas son patrimoine. Il s'ensuit qu'une telle affaire n'est pas du tout du ressort des art. 419 ss.
Il convient d'ajouter que la notion d'affaire subjectivement d'autrui, sous réserve des restrictions mentionnées plus haut, n'est pas compatible avec le défaut de conscience, même inexcusable, du gérant. En effet, le gérant non conscient ignore qu'il s'agit de l'affaire
18 Cf. infra § III/ A/3/a).
19 Non couverte par les art. 396 al. 1 et 397, s'il s'agit d'un mandat.
d'autrui, alors qu'en cas d'affaire subjectivement d'autrui, le gérant sait qu'il ne s'agit pas de l'affaire d'autrui, mais veut qu'elle le devienne. Une affaire subjectivement d'autrui ne peut donc être gérée par «négligence».
Au-delà de cette distinction entre affaire objectivement et subjecti- vement d'autrui, on retiendra ici qu'il y a gestion de l'affaire d'autrui lorsque l'acte du gérant touche la sphère juridique d'autrui. C'est à dessein que les termes de «porter atteinte à» sont évités, car ils ont une connotation négative (cf. par exemple, l'art. 52 al. 2) qui restreint par trop la portée de la définition. En effet, dans le cadre de la gestion altruiste, l'acte du gérant a souvent - quoique pas nécessairement - un effet positif sur le patrimoine du maître (ex.: paiement d'une dette, entretien d'une maison, etc).
La sphère juridique doit être définie de manière large comme englobant les droits et obligations du maître, mais aussi ses autres biens ou valeurs juridiques. Ceci pour que ne soient pas exclues du domaine de la gestion d'affaires certaines situations dans lesquelles le maître ne jouit d'aucun droit, mais qui méritent d'être protégées.
Qu'on songe par exemple à la loi contre la concurrence déloyale dont la protection n'est pas nécessairement accompagnée de l'octroi d'un droit subjectif au concurrent lésé.
3. L'affaire d'autrui dans le cadre de l'art. 423
Certaines précisions s'imposent quant à la définition de l'affaire d'autrui en matière de gestion imparfaite (art. 423).
a) Affaire objectivement d'autrui
Etant donné que le gérant intéressé poursuit son propre intérêt, la gestion imparfaite a nécessairement pour objet une affaire qui est objectivement celle d'autruF0, car on ne peut en même temps agir dans son propre intérêt et avoir l'intention de transférer les effets de l'affaire conclue à autrui (affaire subjectivement d'autrui). Dans les situations intermédiaires où le gérant semble avoir en vue à la fois son propre intérêt et celui d'autrui, il est nécessaire de trancher: soit
20 V. ÛRELLI, p. 22; AMREIN, p. 6; FRIEDRICH, p. 30; SUTER, p. 118.
l'intérêt directement favorisé est celui d'autrui (maître)21 et il s'agit d'une gestion altruiste, le cas échéant régulière, soit l'intérêt directe- ment favorisé est celui du «gérant» auquel cas l'affaire, par nature sans effet sur le patrimoine d'autrui, ne relève pas du tout des art. 419 ss. Dans cette dernière hypothèse, il manque entre l'acte du gérant et le patrimoine d'une autre personne le lien nécessaire (même subjectif) à la qualification de cet acte comme gestion de l'affaire d'autrui.
b) Définition étroite, définition large
Une partie de la doctrine développe, en matière de gestion impar- faite uniquement, certaines restrictions à la définition générale de l'affaire d'autrui. Selon certains auteurs, il n'y aurait acte de gestion qu'en cas d'exercice (ou lésion) des droits subjectifs d'autruF2 ( « Ein- griff in fremde subjektive Rechte»23), à l'exclusion des droits à contenu négatif24 (par exemple, servitudes négatives telles qu'une interdiction de bâtir, droits relatifs résultant d'une interdiction de concurrence ou de sous-location, etc.). Le Tribunal fédéraF5 opte avec certains auteurs26 pour la définition plus large d'atteinte à la sphère
21 Sur l'acte accompli à la fois dans l'intérêt du maître et celui du gérant, cf. infra
§III/ A/lia).
22 HoFSTETIER SP, p. 209-211; HoLENSTEIN, p. 161 ss; GuHLIMERz/KuMMER, p. 470; MosER th., p. 163. BucHER B.T., p. 262, restreint, sans justification aucune, l'application de l'art. 423 à la violation de droits absolus, ce qui revient à poser que tout acte de gestion est illicite; une telle limitation de cette disposi- tion est excessive.
23 HoFSTETIER SP, p. 209.
24 Il s'agit de la «Lehre vom Zuweisungsgehalt eines Rechtes»: HoFSTETIER SP, p. 209 n. 2, n. 5, p. 210; RSJB, p. 240; HoLENSTEIN, p. 162-163.
25 ATF 45 II 202, 207; 47 II 195, JT 1921 I 503, 506; ATF 68 II 29, 36; 86 II 18, 25. Dans l'ATF 51 II 575, 583, le Tribunal fédéral insiste sur le sens large qu'il convient de donner aux notions de «gestion» et de «maître», partant sur l'interprétation extensive de l'art. 423. Ainsi, cette disposition est applicable
«ogni qualvolta alcuno stipula un affare o passa ad atto giuridico cui non poteva addivenire senza violare diritti o senza invadere la sfera giuridica altrui».
Le Tribunal fédéral mentionne alternativement les deux définitions (violation d'un droit, atteinte à la sphère juridique); il préconise donc expressément une conception large de la gestion intéressée.
26 V. BüREN B.T., p. 336; GAUTSCHI n. 12 cV orb.; BECKER n. 13 ad art. 419, n. 1 ad art. 423; ÜSER/ScHéiNENBERGER n. 8 ad art. 419, n. 1 ad art. 423; SUTER, p. 112, p. 13 ss.
juridique d'autrui ( «Einmischung in die Rechtssphiire eines andern» ).
Ce nonobstant, il semble admettre, au fond, les restrictions de la défi- nition étroite27•
On comprend mal pourquoi la définition de l'affaire d'autrui ne serait pas la même pour tous les cas de gestion. Il convient que cette définition soit identique et, s'il y a lieu de la restreindre, elle doit l'être dans tous les cas28•
L'exclusion des droits à contenu négatif du champ d'application de l'art. 423 repose sur l'idée que, dans de tels cas, le maître lui-même n'aurait pas pu ou dû réaliser le profit en cause29• Une telle restriction ne se justifie pas30, car elle aboutit à un résultat inéquitable. En effet, s'il est vrai que le maître (bailleur)31 n'a pas le droit de louer l'objet du bail une seconde fois, le locataire, lui non plus - si la sous-loca- tion est interdite ou provoque un changement préjudiciable au maître (art. 263) n'a pas le droit de le sous-louer. Ce n'est donc que par la violation de ses obligations que le locataire peut tirer profit de la chose. Il est inéquitable de refuser au bailleur le bénéfice de l'art. 423 pour le motif qu'il n'est pas autorisé à réaliser le profit en cause.
Le locataire ne l'est pas non plus. Ce nonobstant, l'affaire a été conclue. Qui, dès lors, doit en retirer le bénéfice? Du propriétaire ou du locataire, c'est certainement le propriétaire qui est le plus justi- fié à toucher ce montant. Cette conclusion n'est pas injuste dans la mesure où le locataire doit avoir conscience de ne pas agir confor- mément au droit32 pour que l'art. 423 lui soit applicable. D'autant plus qu'il peut opposer au maître (bailleur) sa contre-prétention tirée de l'art. 423 al. 2 qui limite son obligation de délivrance au béné- fice net de l'opération. En outre, si l'on veut conserver à l'art. 423 son caractère de sanction de comportements contraires au droit33
27 ATF 39 II 702, 707, JT 1915 I 39, 44, dans lequel est exclue l'application de l'art. 423 au montant tiré d'une sous-location interdite. Cf. commentaires de MosER RSJ, p. 4 n. 21; HoLENSTEIN, p. 164 ss.
28 Sous réserve de l'exclusion justifiée de l'affaire subjectivement d'autrui du champ d'application de l'art. 423.
29 HoFSTEITER SP, p. 209 n. 4; HoLENSTEIN, p. 161 ss, 76 ss; MosER RSJ, p. 4;
th., p. 134, 155. ATF 39 II 702, JT 1915 I 39, 44.
30 Dans ce sens, TERCIER n. 2124 ss.
31 Cf. ATF 39 II 702, JT 1915 I 39 examiné infra chap. IV§ II/C/1.
32 Cf. supra § liB; in.fi'a C.
33 Cf. HoLENSTEIN, p. 160, 175; WOLF FJS N° 1077 p. 2; HoFSTEITER SP, p. 213.
et éviter que le «crime» profite à son auteur, il serait peu judi- cieux de limiter son application en en excluant les droits à contenu négatif.
De plus, la tendance récemment suivie par le législateur est d'élar- gir l'application de l'art. 423 à des situations controversées en doc- trine. Ainsi les droits de la personnalité sont considérés comme des droits à contenu négatif34 qui ne pourraient pas donner lieu à une pré- tention en délivrance des profits selon la définition étroite35• Pourtant, l'art. 28a al. 3 CC prévoit la remise des gains selon les dispositions sur la gestion d'affaires en cas de violation des droits de la personnalité.
De même, en matière de concurrence déloyale, l'application de l'art. 423 était encore plus controversée36, en raison du fait que cette loi n'accorde aucun droit subjectif à la victime d'actes de concurrence déloyale. Ce nonobstant, le législateur a également renvoyé à la ges- tion d'affaires en ce qui concerne la remise des gains (art. 9 al. 3 LCD). Il considère donc comme une gestion d'affaires la violation d'un droit à contenu négatif (art. 28a al. 3 CC) et, même plus, un acte qui ne viole aucun droit subjectif (art. 9 al. 3 LCD). Par deux fois, le législateur a choisi la définition large. Il s'agit là d'un argument déci- sif contre la définition étroite de la gestion d'affaires.
La définition large peut cependant présenter certaines difficultés.
Le pianiste qui s'exerce durant les heures auxquelles il s'est obligé envers son voisin à ne pas jouer, doit-il à ce dernier le cachet de son concert37? Le maître d'oeuvres qui construit un immeuble malgré une interdiction de bâtir contractuelle ou inscrite au RF sous forme de ser- vitude, doit-il à l'ayant droit le bénéfice de l'opération immobilière?
La réponse, tout intuitive, est négative. De tels cas ne doivent pas donner lieu à une action en délivrance de tout le profit réalisé.
34 Cf. HoLENSTEIN, p. 89 ss, 161 ss.
35 HoFSTETTER n'a pas vu qu'il était contradictoire de refuser l'application de l'art. 423 aux droits à contenu négatif (SP, p. 209 n. 5; RSJB, p. 240) tout en l'admettant pour la violation des droits de la personnalité (SP, p. 209 n. 6;
RSJB, p. 239). Cf. en outre infra § IV 1 Al 11 d.
36 Cf. infra § IV 1 Alli a).
37 Exemples du même type chez KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 53, dont les considérations sur l'enrichissement illégitime valent dans ce contexte, vu la conception de la gestion d'affaires ici préconisée; cf. également HoLENSTEIN, p. 163.
38 Cf. infra § IV 1 A/31 c).
Néanmoins, la délimitation ne passe pas par la notion de droits à contenu négatif. La violation de ces droits est propre à réaliser une atteinte à la sphère juridique d'autrui et, partant, constitue un acte de gestion. C'est par le biais de la notion de «profits» qu'on évitera qu'un résultat choquant se produise. En effet, seul le profit en lien de causalité avec l'atteinte doit être délivré38• Or, dans les exemples don- nés, l'origine du profit n'est pas unique; le profit ne résulte pas seule- ment de la violation du droit, mais également, sinon principalement, de l'activité du gérant39•
Seule la partie du profit attribuable à l'atteinte devra être restituée conformément à l'art. 423 al. 1. Ainsi, le profit réalisé par le pianiste jouant aux heures interdites peut correspondre au montant, écono-
misé, de la location d'un piano ailleurs. Quant à la question de savoir dans quelle mesure le montant du cachet est en rapport avec la viola- tion de l'interdiction de jouer à certaines heures, cela dépendra essen- tiellement des circonstances (le pianiste n'a-t-il préparé son concert que pendant les heures interdites ou, au contraire, ces heures ne repré- sentent-elles qu'une infime partie de sa préparation?).
Pour les motifs susmentionnés, la préférence est donnée à la défi- nition large de la gestion d'affaires, celle d'intervention dans la sphère juridique d'autrui.
Reste à définir la notion de sphère juridique. C'est à dessein que le terme de patrimoine, prévalant en matière d'enrichissement illégi- time40, a été évité. En effet, l'élément d'appréciation pécuniaire qu'implique la notion de patrimoine n'a pas de pertinence dans le cadre de l'art. 423. Cette disposition ne suppose pas qu'un dommage ou un appauvrissement ait été causé au maître. L'intervention dans sa sphère juridique n'a pas nécessairement une conséquence financière.
La notion de sphère juridique est par conséquent plus large que celle de patrimoine.
La sphère juridique peut être définie comme l'ensemble des biens juridiques attribués à une personne. L'idée de «biens» dépasse celle de droits subjectifs, car il faut pouvoir tenir compte des situations dans lesquelles une personne est touchée dans ses intérêts sans pour
39 Sog. «Kombinations-Eingriff»: MosER th., p. 194 ss; AMREIN, p. 42 ss;
V. ÜRELLI, p. 12 SS.
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