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La restitution des profits illégitimes, le retour
CHAPPUIS, Christine
CHAPPUIS, Christine. La restitution des profits illégitimes, le retour. In: Lachat Héritier, Anne ; Hirsch, Laurent. De lege ferenda : réflexions sur le droit désirable en l'honneur du professeur Alain Hirsch. Genève : Slatkine, 2004. p. 341-348
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:42938
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LA RESTITUTION DES PROFITS ILLÉGITIMES, LE RETOUR
CHRISTINE CHAPPUIS
« La restitution des profits illégitimes », tel est le titre de ma thèse.
Un titre dont j'ose affirmer qu'il est particulièrement percutant, puisqu'il m'a été suggéré par l'un des membres de mon jury de l'époque, ALAIN HlRSCH. J'aimerais lui rendre l'hommage de poursuivre ici une réflexion entamée voici plusieurs lustres. Le moment est bien choisi puisque l'on parle, depuis quelques années, de réviser totalement le droit de la respon- sabilité civile. Or je suis d'avis qu'une place devrait être faite, dans ce cadre, à la restitution des profits illégitimes ou, selon la terminologie ac- tuelle, à la remise du gain. Après avoir posé le problème, j'esquisserai une solution aux questions particulières posées par la remise du gain. Je for- mulerai ensuite quelques nouvelles règles.
A. Le problème
Revenons sur l'origine du problème. Le droit de la responsabilité civile vise la réparation du dommage subi par la personne lésée. La justification du droit dont bénéficie le lésé réside dans le fait que 1' auteur a agi de manière illicite et fautive (art. 41 CO, art. 41 et 48 s. AP). Les art. 41 à 60 CO constituent un ensemble de règles qui sont centrées sur le dommage subi par la personne lésée : sans dommage, pas de responsabilité civile.
Indépendamment d'un quelconque dommage, certains actes réprouvés par le droit sont susceptibles d'apporter des profits à leur auteur. Il est d'ailleurs parfois plus profitable d'adopter un comportement répréhensible que de se conformer au droit, malgré le risque potentiel d'être recherché en responsabilité. La question n'est alors plus de savoir comment réparer la diminution de patrimoine subie par la personne lésée, mais comment traiter l'augmentation de celui de l'auteur. Peut-on admettre que celui qui met en vente des produits copiant la marque ou le brevet d'autrui, celui qui profite d'une confusion créée avec les activités d'un concurrent pour augmenter son chiffre d'affaires, celui qui conclut des contrats en violant une obligation de non concurrence ou d'exclusivité qu'il a contractuelle-
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ment assumée, puisse conserver les gains résultant de ces actes ? L'adage
« bien mal acquis ne profite pas » apporte une réponse adéquate à cette question (comp. avec la maxime « le crime ne paie pas », qui a inspiré les dispositions pénales sur la confiscation, art. 59 et 60 CP: ATF 119 IV 17 c. 2a). Le gain ainsi obtenu doit être restitué à la personne protégée par l'ordre juridique, que ce soit par l'octroi d'un droit subjectif (absolu ou relatif) ou d'une autre manière (par ex., art. 2 LCD).
La réflexion a été développée de manière significative dans le domaine de la propriété intellectuelle et industrielle, mais elle s'étend à d'autres do- maines. A distinguer d'une simple méthode de calcul du dommage, la restitution des gains constitue une conséquence juridique propre d'un acte contraire au droit, dont le fondement se trouve à l'art. 423 al. 1 CO. De- puis une vingtaine d'années, Je législateur prend soin de compléter la réparation du dommage que subit le lésé par une action en remise du gain réalisé par l'autre partie et résultant, par exemple, d'une atteinte à la per- sonnalité, d'un acte de concurrence déloyale, d'une violation de la marque ou du droit d'auteur (art. 28a al. 3 CC, art. 9 LCD, art. 55 LPM, art. 62 LDA, art. 12 LCart, etc.). Quant à la doctrine, elle relève avec constance qu'il est inopportun de fonder la prétention en remise du gain sur une disposition, l'art. 423 CO, dont les liens avec la gestion d'affaires sans mandat réglée par le titre XIVe sont ténus. Le Tribunal fédéral a fait de même. Il me paraît clair que le fondement de la remise du gain mérite d'être déplacé dans la partie générale du Code des obligations. La question est de savoir où et quelles en seraient les modalités.
B. Un simple cas d'enrichissement illégitime ?
Contrairement à ce que soutient une partie de la doctrine, l'application des dispositions sur l'enrichissement illégitime ne donne pas une assise adéquate à la remise du gain. Les règles sur l'enrichissement illégitime ont pour fonction, indépendamment de toute appréciation négative d'un com- portement, de corriger un déplacement patrimonial injustifié entre deux patrimoines. Elles s'intéressent aux deux patrimoines, l'augmentation de l'un servant à compenser la diminution de l'autre. L'enrichi cesse de l'ê- tre, mais l'exercice de la prétention ne doit occasionner pour lui aucune diminution patrimoniale, ce que garantit l'art. 64 CO. C'est la raison pour laquelle la répétition de l'enrichissement n'est pas, contrairement au droit de la responsabilité civile, subordonnée à un acte illicite fautif. L'hypo- thèse visée est purement objective.
La remise du gain représente une conséquence lourde pour celui à qui elle est imposée. C'est pourquoi il est justifié qu'elle soit soumise à la
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condition que l'auteur ait su ou dû savoir qu'il adoptait un comportement réprouvé par le droit. Cette condition, en rapport avec le comportement de l'auteur, est étrangère aux règles de l'enrichissement illégitime. Dans le but de réaliser un juste équilibre entre les moyens ouverts au créancier, i.e.
la réparation du dommage et la restitution de l'enrichissement illégitime, la remise du gain mérite une place propre, indépendante à la fois de l'une et de l'autre. Elle doit s'émanciper de la réparation du dommage comme de l'enrichissement illégitime, car elle ne suppose pas la réalisation d'un dommage, mais doit être subordonnée à la faute de l'auteur.
Comme le confirment les renvois législatifs répétés aux règles sur la gestion d'affaires sans mandat, la remise du gain ne doit par conséquent pas être traitée comme un cas d'enrichissement illégitime.
C. Une nouvelle subdivision de la partie générale du CO
Une réflexion générale, englobant la responsabilité pour acte illicite et pour violation d'un contrat (art. 42, 46 al. 2, 97 al. 1 et 99 al. 3 AP), a été amorcée à l'occasion de la révision projetée du droit de la responsabilité civile. Saisissant la baile au bond, je préconise l'adjonction, dans la partie générale du CO, d'une nouvelle subdivision spécifiquement consacrée à la remise du gain. Tel est, me semble-t-il, le meilleur moyen de clarifier les problèmes qui se posent. La remise du gain gagnerait en effet à s'affran- chir de ses racines qui ont, de manière quelque peu artificielle, prospéré sur les terres de la gestion d'affaires sans mandat. Ce rattachement est à l'origine des nombreuses controverses portant tant sur les conditions que sur les conséquences de la prétention en remise du gain. Je pense en parti- culier à l'état de fait visé, à l'exigence d'une faute, au calcul du gain, au rapport entre la remise du gain et les prétentions compensatoires, au far- deau de la preuve et à la prescription. Une précision législative de ces questions me paraît s'imposer.
1. L'état de fait
La nécessité de préciser le sens de la notion de gestion d'affaires au sens de l'art. 423 al. 1 CO a produit des définitions tortueuses comme celles d' « intervention dans la sphère juridique d'autrui » (ou dans le patrimoine d'autrui), d' « acte d'usurpation », voire d' « inunixtion », défi- nitions plus ou moins larges dont certains auteurs se plaisent à exclure les droits « sans fonction attributive » (ohne Zuweisungsgehalt). Plus concrè- tement, l'acte de gestion d'affaires peut consister dans la commission d'un acte illicite (par ex., l'atteinte aux droits de la personnalité, la violation du brevet ou de la marque d'autrui) ou dans la violation d'un contrat (la sous-
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location interdite, question d'ailleurs controversée ; la violation d'une clause contractuelle de non concurrence ou d'exclusivité, etc.). La remise du gain se conçoit - actuellement déjà - comme une conséquence complé- mentaire à la réparation du dommage résultant d'un acte illicite ou con- traire à un contrat. Il faut ajouter à cela les hypothèses dans lesquelles une loi spéciale renvoie à la remise du gain selon les règles de la gestion d'af- faires sans mandat, renvois qui devraient être adaptés aux éventuelles règles nouvelles (par ex., art. 15 LPD, art. 10 LTo, art. 12 LCart).
2. La.faute
L'art. 423 al. 1 CO ne mentionne pas la faute ou la mauvaise foi au nombre des conditions de la délivrance des profits. C'est la raison de la controverse qui divise la doctrine depuis des années sur le sort du gérant non fautif ou de bonne foi. Dans la mesure où on la reconnaît comme l'une des conséquences possibles d'un acte illicite ou de la violation d'un contrat, la remise du gain doit être soumise à cette condition que posent également les art. 41 al. 1 et 97 al. 1 CO. La remise du gain ne se justifie que si l'auteur a commis une faute, soit qu'il a intentionnellement adopté un comportement répréhensible, soit qu'il a manqué à la diligencê qu'on pouvait raisonnablement attendre de lui à cet égard. Dans l'hypothèse où son comportement ne peut pas être reproché à l'auteur, on ne saurait obli- ger celui-ci à rendre le gain qu'il a réalisé, pas plus d'ailleurs que l'auteur ne serait tenu de réparer un éventuel dommage. En l'absence de faute, la prétention en enrichissement illégitime est seule envisageable.
3. Le calcul du gain
Au titre du gain, il convient de prendre en considération le produit brut réalisé au moyen du comportement réprouvé, avec intérêts, sous déduction des dépenses, par exemple, le produit résultant de la commercialisation des objets fabriqués en violation d'un secret de fabrication ou le produit de ventes conclues contrairement à une clause d'exclusivité. Par ailleurs, la personne protégée ne peut prétendre à la remise du gain que s'il existe un lien de causalité entre l'acte réprouvé et ledit produit. En effet, seul le gain effectivement réalisé au moyen de l'acte réprouvé fait l'objet de la préten- tion. Il n'y aurait aucune justification à ce qu'une entreprise commerciale ou un particulier soient tenus de remettre le produit de leur activité con- forme au droit.
La question de savoir si le défendeur à l'action a droit à une rétribution personnelle pour son activité est controversée. Elle peut se résoudre selon la condition de la causalité : la part du produit qui ne résulte pas de l'acte
LA RESTITUTION DES PROFITS ILLÉGITIMES, LE RETOUR 345 réprouvé, mais de l'activité régulière du défendeur n'a pas à être délivrée à l'autre partie. C'est la raison pour laquelle les frais d'acquisition du gain peuvent être portés en déduction du produit brut et, partant, que seul le gain net est soumis à restitution. Il s'ensuit que le défendeur n'est pas tenu à restitution lorsque les ventes conclues contrairement à une clause d'ex- clusivité se soldent par des pertes. Il en va de même lorsque le loyer payé par le locataire est plus élevé que le loyer de la sous-location. La répara- tion d'un éventuel dommage reste bien entendu réservée.
Le calcul du gain dépend d'éléments de preuve qui se trouvent en mains du défendeur. Pour rendre effective la prétention en restitution, il sied d'accorder au demandeur un droit à l'information et à la reddition de comptes, que la doctrine tire actuellement des règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC), mais qui devrait être expressément prévu.
Par ailleurs, les art. 42 et 43 CO devraient s'appliquer par analogie au calcul du gain et à la détermination du montant faisant l'objet de la pré- tention (comp. l'art. 99 al. 3 CO).
4. Le rapport entre les prétentions
L'interdiction de la double indemnisation sous-tend la question du rapport entre les prétentions en réparation du dommage et en remise du gain. Il ne faudrait cependant pas en déduire automatiquement l'interdic- tion du cumul et n'autoriser qu'un concours alternatif semblable à celui qui régit le rapport entre les prétentions contractuelle et extra-contractuelle en dommages-intérêts. Ainsi, les cas dans lesquels le gain réalisé par une partie échappe à l'autre doivent être régis par le principe du concours alternatif (par ex., les ventes réalisées en violation de la clause d'exclusi- vité ont échappé à la personne lésée).
En revanche, lorsque l'objet de la prétention n'est pas le même, le cumul est admissible. Peuvent ainsi, par exemple, être cumulés : le dom- mage causé aux locaux loués et le gain résultant de la sous-location ; le dommage causé par une confusion entre les produits d'un concurrent avec ceux, de qualité inférieure, commercialisés par le débiteur (art. 3 lit. d LCD) et le gain réalisé par la vente de ces mêmes produits. On ne voit pas pour quelle raison le défendeur serait dispensé de la réparation du dom- mage parce qu'il aurait restitué le gain, ni l'inverse. Il convient par consé- quent de déterminer, dans chaque cas, si l'objet des prétentions est diffé- rent pour retenir ou exclure le cumul.
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5. Le fardeau de la preuve
La charge de la preuve du comportement contraire au droit, de la réali- sation du gain et du lien de causaüté incombe à celui qui réclame la remise du gain. L'octroi d'un droit à l'information et à la reddition de comptes constitue un appui nécessaire à la preuve des faits permettant de vérifier les deux dernières conditions. En ce qui concerne la faute, le ré- gime devrait suivre celui des art .. 41 ou 97 CO, selon que la remise du gain complète le dommage causé par un acte illicite ou celui causé par la violation d'une obligation.
6. La prescription
La remise du gain étant reconnue comme une conséquence possible de la commission d'un acte illicite et de la violation d'un contrat, elle doit être soumise au même délai de prescription que les prétentions en domma- ges-intérêts correspondantes (art. 60, resp. 127 CO). Lorsqu'un comporte- ment est réprouvé par une disposition ou une loi spéciale, le délai de pres- cription prévu par cette loi est applicable (par ex., art. 752 ss et 760 CO, art. 65 et 67 LFP).
D. Une proposition
Sur la base de ces considérations, je formulerai les quelques règles suivantes.
Titre 1er De la formation des obligations
Chap. IV: De l'obligation de remettre le gain (nouveau)
Remise du gain net
1 Celui qui, intentionnellement ou par négligence, commet un acte illicite est tenu à la remise du gain net qui en résulte.
2 Il en va de même lorsque le débiteur viole une obligation préexistante, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
3 Les règles relatives à la fixation du dommage et de l'indemnité sont ap- plicables par analogie.
Information et reddition de comptes
Le créancier peut exiger d'être renseigné sur les actes incriminés et obtenir la reddition des comptes correspondants.
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Rapports avec d'autres prétentions
1 Le créancier peut invoquer à son choix les prétentions en dommages- intérêts, en enrichissement illégitime ou en remise du gain.
2 Le dommage résultant de l'acte illicite ou de la violation de l'obliga- tion doit aussi être réparé pour autant qu'il ne se confonde pas avec le gain.
Prescription
1 L'art. 60 CO est applicable par analogie à la remise du gain résultant d'un acte illicite.
2 Sont réservées les dispositions soumettant la responsabilité du débiteur à un délai de prescription particulier.
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*Vingt ans après (ou presque), j'espère avoir appris à montrer un peu plus d'affection pour le lecteur de choix à qui ces quelques lignes s'adres- sent.
Bibliographie sélective
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Anne HÉRITIER LACHAT, in Thévenoz / Werro (édit.), Commentaire ro- mand, CO 1, Genève, etc. 2003, CO 419-423
Josph HOFSTETIER, Der Auftrag und die Geschiifsführung ohne Auftrag, Schw. Privatrecht VII/2, 2e éd., Bâle 2000
Bruno HUWILER, « Zur Anspruchsgrundlage der Obligation aus ungerecht- fertigter Bereicherung im Schweizerischen Obligationenrecht », in Vogt / Zobl (édit.), Der Allgemeine Teil und das Ganze, Liber Amicorum für Hermann Schulin, Bâle, etc. 2002, p. 41 ss
Patrick KOHLER, « Eingriffskondiktionsrechtliche Gewinnherausgabe », in Festschrift Siehr, Zurich 2001, p. 78 ss
348 CHRISTINE CHAPPUJS Gilles PETITPIERRE, « Absence de cause et enrichissement illégitime », in
Mélanges Grossen, Bâle, etc. 1992, p. 315 ss
- in Thévenoz / Werro (édit.), Commentaire romand, CO I, Genève, etc.
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Walter R. SCHLUEP, «Über Eingriffskondiktionen », in Mélanges Piotet, Berne 1990, p. 173 ss
Jorg ScHMID, Die Geschii.ftsführung ohne Auftrag, Fribourg 1992
- Die Geschiiftsführung ohne Auftrag (art. 419-424 CO), « Zürcher Kom- mentar », Zurich 1993
- « Fragen zur eigennützigen Geschaftsführung ohne Auftrag », RIB 131/1995 p. 261 SS
- « Die Geschliftsführung ohne Auftrag », in Gauch I Schmid (édit.), Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Zurich 2001, p. 421 SS
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Wolfgang WIEGAND, «Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahre 1999 und 2000 », RJB 138/2002 p. 317 ss, 342 ss
Quelques décisions du Tribunal fédéral ATF 129 III 422
ATF 126 III 382, SJ 2000 I 113 TF, SJ 2000 1 421
ATF 98 II 332
ATF 97 II 169, JdT 1971 1 612 (rés.)
