Une formulation particulière à chaque droit

230. L’INDIVIDUALISATION DU PRINCIPE. Par-delà l’empreinte de l’une ou l’autre desdites catégories, il semble que la réalité empirique soit celle d’une particularisation de la formulation du principe d’interdiction d’atteinte à la substance du droit, spécifique à chaque droit. S’agissant tout particulièrement des droits susceptibles de limitations prétoriennement organisées, il en résulte donc une adaptation (1), sur le plan pratique, ainsi qu’une autonomie (2), sur le plan conceptuel, des formulations principielles, selon le terrain en cause.

1) Des formulations principielles adaptées

231. La jurisprudence relative aux droits susceptibles de limitations prétoriennement

organisées révèle des modèles « individualisés » du principe à l’étude, certainement tous inspirés des deux affaires fondatrices précitées, mais en dérivant plus (a) ou moins (b) directement.

a) Les modèles directement dérivés

232. LA PROPAGATION EXPRESSE DU MODELE ASHINGDANE454. La structure principielle développée sur le terrain du droit d’accès à un tribunal s’est vue systématiquement reproduite dans le cadre de l’article 6, paragraphe 1, et au-delà. Ainsi, le renouvellement de la clause

453 Voir supra, Titre 2, Chapitre 2, Section 1, §2, B), 2) (notamment n° 103).

8:;

“ •rdre public a progressivement touché les autres droits susceptibles de limitations prétoriennement organisées. De la jurisprudence fondatrice Ashingdane, la Cour a dégagé des variantes455 s’agissant des droits inscrits aux articles 3 du Protocole n° 1 et 12 de la Convention. Aussi, les jurisprudences de référence en matière d’interdiction d’atteinte à la substance du droit dans les autres domaines sont toutes de quelques années postérieures à l’arrêt Ashingdane. Il convient de les présenter plus précisément.

233. UNE VARIANTE DIRECTE PROPRE AU DROIT A DES ELECTIONS LIBRES (ARTICLE 3 DU

PROTOCOLE N° 1 CEDH). La jurisprudence relative au droit de vote et d’éligibilité offre probablement le meilleur exemple de l’influence du modèle Ashingdane dans laconstruction d’une version distincte du principe. Par l’arrêt de principe Mathieu-Mohin et Clerfayt456, concernant le système électoral belge pluriel (fonction du découpage électoral, administratif, et considération linguistique), la Cour a choisi une formule propre, dérivée de l’arrêt Ashingdane en y ajoutant notamment une exigence d’effectivité, pour se référer à l’interdiction d’atteinte à la substance du droit : « il lui faut s’assurer [a-t-elle affirmé] que lesdites conditions ne réduisent pas les droits dont il s’agit au point de les atteindre dans leur substance même et de les priver de leur effectivité, qu’elles poursuivent un but légitime et que les moyens employés ne se révèlent pas disproportionnés (…) ».

Sa source d’inspiration directe s’exprime dans le renvoi, mutatis mutandis, à l’arrêt Lithgow et autres457, lequel rappelle expressément le modèle Ashingdane. Notons, toutefois, outre la référence supplémentaire à l’effectivité, deux autres différences avec le modèle original : d’une part, l’interdiction d’atteinte à la substance du droit à des élections libres vise seulement l’atteinte quantitative (« au point de ») à la substance ; d’autre part, ladite interdiction se trouve ici moins nettement distinguée des autres conditions classiques d’encadrement des restrictions étatiques (séparées par de simples virgules). Cette formule de principe s’est vue ensuite invariablement reprise par la Cour458, jusqu’à l’arrêt de Grande chambre Zdanoka459,

455 Signalons, également, que l’actualisation de la version (originelle) du principe propre à l’article 2 du Protocole n° 1 n’est pas sans rapport avec la formulation principielle de l’arrêt Ashingdane (§ 57), bien qu’une telle influence ne soit explicitée par le juge et qu’elle ne s’étend pas à la diffusion de la conception absolue sur ce terrain (voir, Cour EDH, Gde ch., 10 novembre 2005, Leyla Sahin c/ Turquie, req. n° 44774/98, Recueil des arrêts et décisions 2005-XI, § 154 ; comm. L.BURGORGUE-LARSEN etE.DUBOUT, RTDH, 2006, n° 66, pp. 183-215 ; note G.GONZALEZ, AJDA, 2006, n° 6, pp. 315-320 ; chron. F.SUDRE, JCP G, 2006, I, 109, pp. 191-192).

456 Cour EDH, Mathieu-Mohin et Clerfayt c/ Belgique précité (note n° 48), § 52 ; voir S. VAN

DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme…,

op. cit., pp. 457-458.

457 Cour EDH, Lithgow et autres c/ Royaume-Uni précité (note n° 241), § 194.

458 Citant le paragraphe 52 de l’arrêt Mathieu-Mohin et Clerfayt, voir, notamment, Cour EDH, Gde ch., Labita c/

Italie précité (note n° 397), § 201 ; Cour EDH, Podkolzina c/ Lettonie précité (note n° 342), § 33 ; Cour EDH,

8:O

ù ˜– marque la reformulation générale des principes applicables aux fins de l’article 3 du Protocole n° 1, et une dilution certaine du modèle Mathieu-Mohin et Clerfayt.

234. UNE VARIANTE DIRECTE PROPRE AU DROIT AU MARIAGE (ARTICLE 12 CEDH). L’énonciation du principe d’interdiction d’atteinte à la substance propre au droit au mariage a aussi été calquée, même si moindrement, sur le modèle Ashingdane. Effectivement, la Cour dans l’arrêt Rees460, concernant le droit des transsexuels à voir leur acte de naissance modifié, a affirmé que « les limitations en résultant ne doivent pas le restreindre ou réduire d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans sa substance même ». Malgré l’apparente absence des éléments classiques de la clause d’ordre public, la formulation de l’interdiction d’atteinte à la substance du droit, en elle-même, est très proche de celle consacrée dans l’arrêt Ashingdane ; notamment, l’expression « d’une manière ou à un point tel » est alors convertie en « d’une manière ou un degré » restant dans les mêmes registres, ceux du moyen et de l’intensité. Cette jurisprudence, ou modèle Rees, sera ensuite ré-invoquée dans des arrêts postérieurs461, ce qui ne doit pas nous empêcher de souligner que la logique à l’œuvre soulève, depuis l’origine462, une indéniable ambiguïté quant à ses rapports avec la logique proportionnaliste.

235. Non seulement la jurisprudence-type Ashingdane a donné lieu à des modèles distincts

qui en sont directement calqués, mais elle semble également avoir eu une influence, certes indirecte, sur des énonciations singulières du principe d’interdiction d’atteinte à la substance du droit.

459 Cour EDH, Gde ch., Zdanoka c/ Lettonie précité (note n° 338), § 104 ; la Cour évinçant même la référence au modèle Mathieu-Mohin et Clerfayt dans sa clarification des principes régissant l’article 3 du Protocole n° 1, § 115. Il sera réintégré dans la grille de principes énoncés lors de l’arrêt de Grande chambre Yumak et Sadak c/

Turquie précité (note n° 344), § 109 ; (voir ensuite, Cour EDH, Gde ch., 27 avril 2010, Tănase c/ Moldova, req.

n° 7/08, Recueil des arrêts et décisions 2010, § 161 ; zoom L.MILANO, JCP G, 2010, act. 577 ; Cour EDH, Gde ch., 6 janvier 2011, Paksas c/ Lituanie, req. n° 34932/04, Recueil des arrêts et décisions 2011, § 96 ; veille G. GONZALEZ, JCP G, 2011, act. 123 ; chron. F.SUDRE, JCP G, 2011, doctr. 914, pp. 1511-1512). Cela dit, sa reformulation n’est pas sans emporter des doutes sur la conception du principe à l’œuvre (au regard, notamment, de l’expansion des outils classiques de contrôle).

460 Cour EDH, Rees c/ Royaume-Uni précité (note n° 47), § 50 ; voir, sur l’arrêt, S.VAN DROOGHENBROECK, La

proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme…, op. cit., p. 464.

461 Voir, par exemple, Cour EDH, Cossey c/ Royaume-Uni précité (note n° 435), § 43 ; Cour EDH, Gde ch.,

Sheffield et Horsham c/ Royaume-Uni précité (note n° 300), § 66 ; Cour EDH, Gde ch., Christine Goodwin c/ Royaume-Uni précité (note n° 143), § 97 ; Cour EDH, 13 septembre 2005, B. et L. c/ Royaume-Uni, req. n°

36536/02, § 34 ; A. GOUTTENOIRE et M. LAMARCHE, Droit de la famille, 2005, n° 11, comm. 23.

462 Voir notamment Com. EDH, Plén., (rapport), 14 juillet 1986, F. c/ Suisse, req. n° 11329/85, § 65 ; et, dans la doctrine, S.VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits

8:W Ðb2es modèles non-directement dérivés

236. Dans certains cas d’extension du principe d’interdiction d’atteinte à la substance du

droit, le lien avec les jurisprudences fondatrices – et notamment le modèle Ashingdane – apparaît plus éloigné, en raison de l’absence de référence expresse à celles-ci et de l’apparente singularité des formulations principielles spécifiques énoncées. Elles visent, en effet, l’interdiction d’atteinte à la substance seule, et sont marquées par un fort degré de particularisation selon les caractéristiques inhérentes au droit lui-même.

237. UNE VARIANTE INDIRECTE RELATIVE AU DROIT A LA LIBERTE ET A LA SURETE (ARTICLE

5 CEDH). A titre d’illustration, commençons par évoquer le terrain de l’article 5 de la Convention dont la disposition prévoit les privations portées au droit en cause, sans les conditionner précisément ; ce à quoi la Cour a tenté de remédier. Ainsi, qu’il s’agisse de l’arrêt initial Winterwerp463, concernant le maintien en détention de longue durée d’un aliéné (sur le terrain de l’article 5, paragraphe 4) et dans lequel la Cour a affirmé que « les maladies mentales peuvent amener à restreindre ou modifier ce droit dans ses conditions d’exercice (…), mais elles ne sauraient justifier une atteinte à son essence même » (nous soulignons), ou des arrêts Brogan464 et Fox, Campbell et Hartley également sus-cités465, relatifs à l’arrestation et détention de responsables soupçonnés d’actes terroristes (respectivement sur les terrains des paragraphes 3, et 1 c) de l’article 5), il est possible d’observer des manifestations apparemment absolues et « nues » du principe d’interdiction d’atteinte à la substance du droit. A l’image de la formule principielle de l’Affaire linguistique belge, ces trois expressions propres du principe – construites de façon semblable – ne s’inscrivent pas dans une clause d’ordre public dite renouvelée. Par ailleurs, on y retrouve la conjugaison conditionnelle du verbe savoir visible dans l’arrêt Ashingdane466, sans qu’elle ne soit complémentée par une même référence quantitative à la restriction en cause (« d’une manière ou à un point tels que »). Finalement, s’il est possible de deviner l’inspiration diffuse des jurisprudences

463 Cour EDH, Winterwerp c/ Pays-Bas précité (note n° 231), § 60. Signalons que la Cour s’est explicitement appuyée sur la jurisprudence Golder c/ Royaume-Uni précitée (note n° 44), § 39, pour établir cette variante du principe.

464 Cour EDH, Brogan et autres c/ Royaume-Uni précité (note n° 49), § 59, prévoyant que « si la célérité

s’apprécie suivant les particularités de chaque cause (…), le poids à leur accorder ne saurait jamais aller jusqu’à porter atteinte à la substance du droit protégé par l’article 5 par. 3 (art. 5-3) ».

465 Cour EDH, Fox, Campbell et Hartley c/ Royaume-Uni précité (note n° 231), § 32, affirmant que « la

nécessité de combattre la criminalité ne saurait justifier que l’on étende la notion de ‘plausibilité’ jusqu’à porter atteinte à la substance de la garantie assurée par l’article 5 par. 1 c) (art. 5-1-c) (voir, mutatis mutandis, l'arrêt Brogan et autres précité (...))».

466 C’est-à-dire « les limitations appliquées ne sauraient restreindre l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou

8:[

pJ =datrices dans ces différents modèles particuliers, ils semblent davantage ressortir d’un type de formulation sui generis que de s’ancrer dans le sillage de précédents jurisprudentiels.

238. DEUX VARIANTES INDIRECTES RELATIVES AU TERRAIN DU DROIT A UN PROCES EQUITABLE (ARTICLE 6 CEDH). Il paraît également opportun de signaler que le juge de Strasbourg a étendu l’apport fondateur du principe d’interdiction d’atteinte à la substance du droit vis-à-vis d’autres terrains de l’article 6, tels le droit de se taire et ne pas s’auto-incriminer et celui à l’exécution des décisions de justice. On pense respectivement aux jurisprudences de référence Heaney et McGuinness467, relative à l’obligation d’aveux d’une personne suspectée, et, subsidiairement, Bourdov 468 , relative au versement d’une indemnisation pour cause médicale. Se limitant, elles aussi, à une reconnaissance de l’interdiction d’atteinte à la substance du droit seule, ces deux manifestations pourraient sembler mues par la conception absolue d’un principe inconditionnellement intangible, explicitement véhiculée depuis l’arrêt Ashingdane. A cet égard, la première jurisprudence citée fait plus particulièrement montre de ressemblances avec le modèle fondateur propre à l’article 6, paragraphe 1. La présence similaire d’une notion de gradation (par l’évocation du « degré de coercition »), ainsi que l’emploi, dans la reformulation ultérieure469, du conditionnel appliqué au verbe savoir, abondent dans le sens d’une influence, bien que non explicitée.

239. A la lumière des précédentes analyses, il ressort que les différents modèles propres

aux droits susceptibles de limitations prétoriennement organisées semblent bien avoir connu un développement parallèle – plus ou moins directement issus ou inspirés des jurisprudences fondatrices – mais également, indiscutablement autonome.

467 Cour EDH, Heaney et McGuinness c/ Irlande précité (note n° 243), § 51, visant le fait « de réduire

effectivement et de manière suffisante le degré de coercition imposé par l'article 52 de la loi de 1939 de sorte que cette disposition ne porterait pas atteinte à la substance des droits en question ».

– Notons, d’une part, que la première référence à l’interdiction d’atteinte à la substance du droit provient de l’arrêt Serves c/ France (20 octobre 1997, req. n° 20225/92, rec. 1997-VI, § 47) ; et d’autre part, que dans l’arrêt

Heaney et McGuinness, la conception absolue de l’interdiction d’atteinte à la substance du droit s’exprimerait

plutôt sur le terrain du contrôle, que des principes applicables. Voir, quant à cette affaire, S. VAN

DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme…,

op. cit., p. 457.

468 Cour EDH, Bourdov c/ Russie précité (note n° 405), § 35, énonçant qu’« un retard dans l'exécution d'un

jugement peut se justifier dans des circonstances particulières, mais le retard ne peut avoir pour conséquence une atteinte à la substance même du droit protégé par l'article 6 § 1 ». Remarquons qu’il est, toutefois, douteux

qu’une telle expression « nue » du principe, potentiellement révélatrice d’une conception absolue, le soit en réalité, tant eu égard au précédent visé, qu’au contrôle appliqué par la Cour quant à cette ligne jurisprudentielle.

8;] 7\Des formulations principielles autonomes

240. UN CONSTAT APPARENT DE DIVERSITE. Une fois les modèles du principe d’interdiction d’atteinte à la substance du droit – propres à chaque terrain de manifestation – un à un présentés, un constat général ressort : celui de la diversité des formes dudit principe. Il se dégage ainsi globalement de l’étude une formulation particulière à chaque terrain. Cette individualisation de l’énoncé principiel d’interdiction d’atteinte à la substance du droit précisément, et des conditions régissant le contrôle des restrictions étatiques au sens large, est d’autant plus marquée s’agissant des droits de ladite deuxième catégorie, ne comptant pas de modèles jurisprudentiels au sens présenté.

241. UN CHOIX DU JUGE EUROPEEN ? Au-delà de l’état de fait, il faut questionner les raisons ainsi que la légitimité de cette individualisation. Quant au premier aspect, le caractère autonome de l’expression du principe d’interdiction d’atteinte à la substance du droit dans la jurisprudence européenne est le résultat de la combinaison de l’influence ou de l’imitation plus ou moins grande des modèles fondateurs, ainsi que de l’importance, elle aussi variable, donnée aux spécificités des dispositions en cause. Cela étant dit, il est permis de se demander si la diversité observée dans l’extension du principe relève réellement d’un choix pour le juge européen. Devant la prévalence des considérations pratiques ou in concreto notamment, il est fort à parier que cette construction jurisprudentielle a progressé au gré des espèces. Aussi, il faut y voir une défaillance involontaire, en termes de construction théorique d’ensemble, dans le recours par le juge à cette notion. Celle-ci conduit, par ailleurs, à un cloisonnement peu fondé entre les droits visés.

242. UN MANQUE DE LEGITIMITE DE LA DEMARCHE PRETORIENNE. Il semble, en effet, que la spécificité inhérente à chaque terrain conventionnel ne puisse valablement légitimer ces différents écarts de formulation. Au contraire, il serait possible et souhaitable d’envisager une formulation unique du principe, lequel se verrait appliquer avec égard aux spécificités de chaque terrain. Le particularisme actuel quant aux énonciations du principe nuit à la cohérence de la conception véhiculée. D’où l’impression « d’une catégorie juridique » très souple, hétérogène voire disparate, dont la variété ne s’explique pas, n’étant ni démontrée, ni motivée. Eu égard à la complexité inhérente à la notion, la mise en œuvre et diffusion d’une forme principielle commune ne peut qu’être bienvenue afin de renforcer sa pleine efficacité.

243. A côté de ces formules principielles établies encadrant les différents droits observés,

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§ II. Des expressions principielles complémentaires

244. Au-delà d’énonciations de référence – propres à certains droits – du principe

d’interdiction d’atteinte à la substance du droit, durablement rappelées par la Cour, il convient de témoigner une attention à des expressions individuelles apparemment absolues d’un tel principe, d’origine et de portée variablement précaires : celles-ci proviennent en premier lieu de juges à la Cour EDH (A) ; en second lieu, des parties devant cette instance (B).