The coupling

Nesta etapa do estudo, uma atenção especial, deve ser dada à formatação organizacional da Bahiafarma. Diversos questionamentos podem ser feitos a respeito do por que não foi instituída uma empresa pública a fim de participar do mercado de medicamentos? Qual a razão de se adotar o modelo de uma fundação de direito privado para produzir remédios que devem atender a população carente?

Inicialmente, verifica-se que a fundação estatal é a estrutura mais apreciada pelas autoridades estaduais para fazer frente às necessidades deste segmento, pois se fosse instituída a empresa pública, esta teria a personalidade jurídica de direito privado, objetivaria lucro, entretanto, seria totalmente submetida ao interesse público, situação esta que a levaria a respostas mais lentas as demandas existentes em um ambiente inovador e competitivo.

Em decorrência de uma política de descentralização das atividades do Estado, buscou-se através da administração indireta26, a realização de atividades de interesse do Estado, mas que

26 _{Conforme previsto no direito brasileiro, a administração pública divide-se em direta e indireta. Sendo aquela} despersonalizada e com a finalidade de executar serviços ligados ao chefe do poder executivo (presidente, governador e prefeitos) e seus auxiliares (ministros e secretários estadual e municipal). A administração indireta, com personalidade jurídica, realiza as atividades de interesse do Estado, inclusive na esfera econômica.

não são exclusivas do mesmo. Para tal, há na previsão legal, a possibilidade de se instituírem as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações.

Dentre estas modalidades, a fundação é o objeto desta análise, não relevando as outras a plano inferior, porém não figuram como escopo deste trabalho. A fundação foi acolhida no ordenamento jurídico brasileiro a partir da EC n. 19, de 04/06/1998, a qual modificou o inciso XIX, do art. 37 da CF, dando-lhe a seguinte redação:

“XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação;”

Dentre as áreas de atuação, o projeto de lei federal complementar n. 92/200727, em seu art 2, estabeleceu que :

Art. 2 Somente será autorizada à instituição de fundação estatal para o desempenho de atividades que não seja exclusiva de Estado (grifo do autor) nas seguintes áreas:

I – saúde; II – assistência social; III – cultura; IV – desporto; V – ciência e tecnologia; VI – meio ambiente;

VII – previdência complementar do servidor, de que trata o art. 40,§§ 14 e 15, da Constituição Federal;

VIII – comunicação social;

IX – promoção do turismo nacional; X – formação profissional;

XI – cooperação técnica internacional;

A mesma lei complementar normatiza a existência das fundações; estas são criadas ou autorizadas por lei específica, não podem ter fins lucrativos e apresenta a distinção entre a

27 _{Ainda encontra-se em análise na Câmara dos Deputados Federais, informação obtida em 13/10/2009, através} do endereço eletrônico http://www.camara.gov.br .

fundação de direito público e a de direito privado, sendo aquelas denominadas de fundação autárquica e estas de fundações estatais, a distinção entre ambas encontra-se na competência para atuar em áreas exclusivas da administração pública.

Em nível estadual, a fundação estatal passa a vigorar no ordenamento a partir da Lei Complementar n. 29 de 21/12/2007, em conformidade ao art. 17 da Constituição do Estado da Bahia. Esta segue as diretrizes da supracitada lei federal complementar, restringindo apenas as áreas de atuação da fundação estatal, na Bahia só há autorização para o Poder Executivo instituir fundação estatal com competência na saúde, estando esta vinculada a Secretaria de Saúde, a qual prestará contas ao Poder Executivo, ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público Estadual.

A fundação estatal está submetida à lei de licitações e contratos (Lei 8.666/93) para a concretização de suas relações institucionais. Isto certamente apresenta alguns pontos de vistas divergentes. Do ponto de vista de possíveis fornecedores esta imposição é benéfica, pois a possibilidade de comercialização é ampliada a qualquer interessado que possua as condições exigidas nos editais convocatórios. Do ponto de vista da sociedade isto é ideal, pois possibilita uma maior transparência dos atos realizados, assim como do montante empregado.

Do ponto de vista da fundação, a agilidade fica prejudicada, pois os processos licitatórios obedecem a diversas etapas cronológicas e dependentes, tendo como responsáveis grupos de funcionários, com ações específicas, ficando as licitações sujeitas aos inúmeros recursos impetrados por partes excluídas do processo. Não se trata de condenar a prática licitatória, entretanto, tendo à fundação estatal a função de dinamizar a gestão parece ser incoerente tal limitação.

De acordo com (Gomes, Chaves e Ninomya, 2008):

...nos casos dos laboratórios públicos, cuja aquisição de qualquer bem ou serviço é regida pela lei n. 8.866/93. Esta impõe uma série de limitações, por exemplo, para se manter um dado fornecedor de matéria-prima cuja qualidade se mostrou adequada, não só o ponto de vista das especificações técnicas de qualidade, mas também na ótica do processo produtivo, da compatibilidade com os equipamentos utilizados.

Vale o registro de que a fundação pública não disporá de dotação orçamentária proveniente da estrutura administrativa que a instituiu, qualquer transferência a ser realizada será estabelecida a partir do contrato de gestão, realizado pelas partes e outras rendas que serão provenientes do desenvolvimento de pesquisa cientifica ou desenvolvimento tecnológico no campo farmacêutico, da celebração de convênios e alienação de bens.

Um ponto importante para a otimização das atividades da Bahiafarma está na política de recursos humanos. Sendo seu corpo de funcionários recrutados através de concurso público de provas ou provas e títulos certamente possibilitará a formação de um quadro qualificado para as atividades de pesquisa. E sendo estes, regidos pela CLT, acredita-se que a aplicação de políticas de incentivos melhorem sua performance. Pois, o possível afastamento da fundação dar-se-á por opção própria ou por insuficiência no desempenho de suas funções, situação esta que será submetida a Processo Administrativo, assegurado ao funcionário a sua defesa ampla.

Encontra-se estabelecida na lei de criação que a Bahiafarma irá realizar suas atividades a partir da realização de contratos. Podendo estes serem celebrados com as entidades privadas ou com a administração direta. No que se referem aos contratos estabelecidos com a iniciativa privada os mesmos devem objetivar a contratação de serviços de pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico no campo farmacêutico28. Com relação as parcerias estabelecidas com a administração direta, estas serão realizadas a partir do contrato de gestão. De acordo com o ordenamento legal:

...entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre a Administração Pública direta e a BAHIAFARMA, com vistas a atribuir-lhe autonomia gerencial e administrativa, mediante o repasse de recursos e a estipulação de metas de desempenho para o desenvolvimento de pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico no campo farmacêutico, além de fornecimento e a distribuição de medicamentos essenciais e de interesse social para o sistema Único de Saúde29_.

Nele devem estar estipuladas às responsabilidades de cada parte, o objeto do contrato, as formas de sua execução com o plano de trabalho, a vigência, a forma do repasse financeiro e as cláusulas de rescisão, nada diferente do que se verifica nas relações contratuais.

Segundo entendimento de DI PIETRO:

28 _{Texto extraído do Art 15, § 2, do Projeto de Lei 17.709/2008;} 29 _{Texto extraído do Art. 16, caput, do PL 17.709/2008}

O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da Administração Indireta ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como entidades paraestatais. Mais recentemente, passou a ser prevista a sua celebração também com dirigentes de órgãos da própria Administração Direta.

Mesmo apresentando uma inovação à burocrática gestão pública, o contrato social sofre críticas quanto aos aspectos legais. Como poderia um ente público da administração direta, sem personalidade jurídica, contratar com um ente personalizado da administração indireta? Para a legalidade contratual as partes não devem ser capazes juridicamente?

Não aceitando legalmente tal instrumento (RIGOLIN, 1999 apud AGUILAR, 2004) argumenta:

Tratar-se-ia do Poder Público contratando o Poder Público? Um governador contrataria a Secretaria de Estado que ele próprio administra superiormente, para um trabalho de gestão da saúde? A Administração Direta do Estado contrataria a Administração Direta do Estado? Um prefeito contrataria um departamento da própria prefeitura, para a gestão da educação no município? A cabeça contrataria o braço? A parte da frente contrataria a parte de trás, ou a de cima contrataria a de baixo, no mesmo corpo organizacional? Onde qualquer remoto sentido nessa idéia?

Acrescenta Di Pietro (2001) apud Aguilar, (2004): “por isso mesmo, esses contratos correspondem, na realidade, quando muito, a termos de compromisso assumidos por dirigentes de órgãos, para lograrem maior autonomia e se obrigarem a cumprir metas.”

As atividades realizadas no contrato de gestão estarão sob análise da Secretaria de Saúde do Estado da Bahia, sendo, a qualquer tempo, solicitadas informações de interesse público. A Bahiafarma terá por obrigação a prestação de contas anual, sendo esta submetida à análise do controle interno, do Conselho Estadual de Saúde e do Tribunal de Contas do Estado.

Entretanto, um fato não pode passar despercebido. No que se refere aos contratos celebrados com a iniciativa privada, quem os acompanhará ? Como serão estabelecidas as responsabilidades e os objetivos de cada parte? Que valores serão estipulados pelos serviços desenvolvidos? Que vigência que terão? Quais as cláusulas de rescisão?