La tendance à l’inclusion bancaire

227. Création du droit au compte par la loi bancaire de 1984. Si la loi bancaire du 24

janvier 1984⁸⁴³ a, en remédiant aux refus opposés par les banques, implicitement consacré la liberté du banquier de refuser l’ouverture d’un compte⁸⁴⁴, elle a, par là même, mis en place une procédure de droit au compte. Cette procédure a alors permis de limiter cette liberté afin de permettre aux personnes privées de compte bancaire, souvent totalement démunies voire répertoriées au fichier central des chèques, d’accéder aux services bancaires, vecteurs de socialisation⁸⁴⁵.

Le droit au compte, droit-créance, est, en réalité, devenu un droit subjectif pouvant être exercé contre un débiteur identifié grâce à la procédure instaurée par le législateur⁸⁴⁶. Toutefois, la reconnaissance officielle et la codification du droit au compte ne remontent qu’à la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions et son article 137 transposant le droit au compte au sein de l’article L. 312-1 du Code monétaire et financier. Cette loi a, du reste, apporté précisions et modifications à la procédure de droit au compte et a transformé ce mécanisme de conciliation de la liberté du banquier avec les obligations de recours à la monnaie scripturale en technique de lutte contre

840 Halde, Délibération n° 2007-372, 17 décembre 2007

841 Halde, Délibération n° 2010 -27, 1er février 2010

842 JCP G 2009 I, Somm. 103, HALDE 26 juin 2009

843 Art. 58 de la loi n°84-46, Complété par les articles 5 et 6 du décret n° 84-708 du 24 juillet 1984

844 Cf. supra n° 115

845 T. Samin, Origine et portée du droit au compte, Banque 2005, p. 46

178 l’exclusion⁸⁴⁷.

a. Le principe du droit au compte

228. Les causes et objectifs poursuivis. La création du droit au compte résulte de

plusieurs causes mais ne nourrit qu'un objectif, bien que celui-ci ait pu évoluer au fil des modifications textuelles.

En premier lieu, la banalisation des instruments de paiements scripturaux et des instruments bancaires de paiement indispensable à la circulation de la monnaie ainsi que l’obligation légale de posséder un compte bancaire⁸⁴⁸ ont été des facteurs importants dans le développement d’un droit au compte. A ce titre, la bancarisation des relations économiques couplée à la mise en place d’un monopole bancaire par la loi de 1984 a conforté les banques dans leur rôle de partenaires incontournables de tous les acteurs de la vie sociale. Par conséquent, les refus d’ouverture de compte qui, jusqu’à la loi de 1984, étaient laissés à l’appréciation du banquier, auraient pu, eu égard à ces nouvelles réglementations, devenir problématiques et vecteurs d’exclusion bancaire génératrice d’exclusion sociale⁸⁴⁹. Cependant, plus globalement, le contexte sociétal, notamment la crise économique et sociale⁸⁵⁰, contexte favorable à la création de droits subjectifs à objectif social⁸⁵¹, a également pu favoriser l'apparition d'un tel droit.

Le droit au compte s’est donc naturellement imposé comme composante de la lutte contre l’exclusion et s’est même, plus récemment, posé comme facteur d’inclusion grâce, notamment, à la création d’un observatoire de l’inclusion bancaire chargé de collecter des informations sur l’accès aux services bancaires des clients particuliers ainsi que sur l’usage par ces personnes de ces services bancaires et sur les initiatives des établissements de crédit en la matière⁸⁵². Du reste, depuis sa création en 1984, la procédure du droit au compte a été modifiée, précisée mais surtout renforcée dans un objectif d’effectivité et de promotion de l’inclusion bancaire⁸⁵³.

229. Champ d’application. Bien que le terme de compte de dépôt n’ait pas été

847 Ibid., p. 485

848 Cf. supra n° 218

849 C. Hugon, op. cit., p. 492

850 Ibid., p. 483

851 R. Bonhomme, op. cit., n° 432

852 Art. L. 312-1-1 B, Code monétaire et financier

853 N. Mathey, Le droit au compte : de la lutte contre les exclusions à la promotion de l'inclusion bancaire, Banque et droit, hors-série, mars 2014, p. 65

179 explicitement visé dans la rédaction initiale de la loi bancaire de 1984, il ne fait aucun doute depuis la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011⁸⁵⁴ que seul le compte de dépôt peut faire l’objet du droit au compte. Cette restriction est, finalement, logique puisque seuls les comptes de dépôt sont destinés à enregistrer les dépôts et retraits modifiant le dépôt initial sans permettre de remises réciproques, plus risquées et caractéristiques du compte courant⁸⁵⁵.

Les personnes bénéficiaires de la procédure de droit au compte⁸⁵⁶, seront alors les personnes physiques ou morales⁸⁵⁷ domiciliées en France, y compris les personnes de nationalité étrangère, mais également les personnes physiques de nationalité française résidant hors de France⁸⁵⁸, dépourvues de compte de dépôt, en ce compris les interdits bancaires⁸⁵⁹. Le texte exclut, de ce fait, le « droit à » un deuxième compte.

230. Procédure du droit au compte. Afin de pouvoir actionner la procédure du droit au

compte, le demandeur doit fournir à la banque choisie une déclaration sur l’honneur attestant du fait qu’il ne détient aucun compte bancaire⁸⁶⁰. C’est précisément dans le cas où la banque lui opposerait un refus systématiquement formulé par écrit, afin de lui permettre d’en conserver la preuve et de mettre en œuvre la procédure, et remis sans délai⁸⁶¹ que le demandeur pourra entamer la procédure. L’établissement de crédit doit informer, par ailleurs, le demandeur de l’existence de cette procédure et, lorsque le client demandeur est une personne physique, lui proposer de transmettre directement le dossier à la Banque de France en son nom et pour son compte⁸⁶². Ce seul et unique refus, outre les conditions relatives au demandeur précitées, permet alors au demander de pouvoir bénéficier de la procédure de droit au compte⁸⁶³.

Le demandeur ou, s’il est une personne physique, le département, la banque elle-même, la caisse d’allocations familiales, le centre communal ou intercommunal d’action sociale, certaines

854 Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, art. 52

855 R. Bonhomme, op. cit., n° 444 et s. , Cf. supra n° 116

856 Art. L. 312-1, al. 1, Code monétaire et financier

857

Paradoxalement, la loi de 1998 visant à lutter contre les exclusions, en liant le droit au compte à la dignité, c'est-à-dire un droit fondamental de la personne, a exclu les personnes morales du dispositif. C'est finalement la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière de 1999 qui rétablira le bénéfice du droit au compte aux personnes morales

858 Art. 52, loi n° 2011-525 du 17 mai 2011

859 Art. L. 312-1, al. 7, Code monétaire et financier

860 Art. L. 312-1, al. 2, Code monétaire et financier

861 Art. R. 312-3, Code monétaire et financier

862 Art. L. 312-1, al. 2, Code monétaire et financier

180 associations et fondations d’aide aux personnes en difficulté ou aux familles, ou les associations de consommateurs agissant au nom et pour le compte du demandeur⁸⁶⁴, doivent alors saisir la Banque de France⁸⁶⁵ et lui fournir l’attestation écrite de refus d’ouverture de compte ainsi que les pièces susceptibles de justifier son identité et sa domiciliation⁸⁶⁶. La Banque de France devra ensuite désigner un établissement de crédit pour une ouverture « forcée »⁸⁶⁷ de compte bancaire, dans un délai d’un jour ouvré à partir du dépôt de dossier complété⁸⁶⁸.

Pour autant, bien que la loi du 29 juillet 1998 précitée semblait poser le principe selon lequel la personne aurait le choix de l’établissement de crédit qui tiendrait son compte⁸⁶⁹, le banquier contraint dans sa liberté, c’est-à-dire désigné par la Banque de France, ne sera pas toujours celui qui aura opposé le refus initial à l’ouverture du compte et qu’avait donc choisi le demandeur. A ce titre, la désignation de la Banque de France tient compte du domicile du demandeur ou d’un lieu de son choix mais également du nombre de comptes gérés par chaque établissement situé dans ce secteur afin de procéder à une répartition pertinente des désignations⁸⁷⁰. L’établissement ainsi désigné est alors tenu d’ouvrir un compte dans les trois jours de la réception des pièces requises et ne dispose donc plus de sa liberté de contracter. Il s’agit d’un véritable contrat forcé d’autant plus manifeste lorsque l’établissement désigné est précisément celui qui a refusé l’ouverture initiale du compte⁸⁷¹.

231. Les sanctions du non-respect de la décision de désignation. De façon générale, il

était déjà affirmé dans la loi bancaire⁸⁷² que le refus d’ouvrir un compte par le banquier désigné par la Banque de France l’exposait à des sanctions disciplinaires dans la mesure où ce refus constitue un manquement aux règles de bonne conduite de la profession⁸⁷³. Mais avec davantage de précision, l’Association Française des Établissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement a dû adopter

864 Art 64, loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires

865 L’intervention de la Banque de France va, du reste, dans le sens de la mise en œuvre d'un droit-créance qui nécessite précisément une intervention active de l'État ou des services publics ; C. Hugon, op. cit., p. 490

866 Arrêté du 30 mai 2014 fixant la liste des pièces justificatives pour l'exercice du droit au compte auprès de la Banque de France

867

R. Bonhomme, op. cit., n° 418

868 Arrêté du 18 décembre 2008, annexe : attestation de refus d'ouverture de compte, déclaration sur l'honneur de non-détention d'un autre compte de dépôt, production d'une pièce identité comportant une photographie et un justificatif de domicile.

869 L'article 58 modifié dispose que « toute personne… a droit à l'ouverture d'un tel compte dans l'établissement de crédit de son choix ou auprès services financiers de la poste ou du trésor public »

870 Art. L. 312- 1, al. 2, Code monétaire et financier

871 R. Bonhomme, op. cit., n° 431, note 1108

872 Art. 42, loi n°84-46 du 24 janvier 1984

181 une charte d’accessibilité bancaire⁸⁷⁴, homologuée par l’arrêté du 18 décembre 2008⁸⁷⁵, aux fins de renforcer l’effectivité du droit au compte. Or, le respect de cette charte est soumis au contrôle de l’ACPR ayant pour mission la protection de la clientèle et la vérification du respect des engagements pris par les professionnels. Par conséquent, l’établissement de crédit désigné par la Banque de France qui refuserait l’ouverture du compte bancaire s’exposerait donc à des sanctions disciplinaires⁸⁷⁶. Cette contrainte est d’autant plus forte que le président du nouvel observatoire de l’inclusion bancaire pourra désormais saisir l’ACPR des faits susceptibles de constituer des manquements au respect des indicateurs d’inclusion bancaire ou des pratiques attentatoires aux règles de bonnes pratiques de la profession⁸⁷⁷.

A ce titre, la commission des sanctions de l’ACPR a eu l’occasion de prononcer un blâme ainsi qu’une sanction pécuniaire de deux millions d’euros à l’encontre d’un établissement de crédit qui n’avait pas pris toutes les mesures d’organisation et de contrôle internes propres à assurer la correcte application de l’ensemble de ses obligations vis-à-vis des bénéficiaires du droit au compte et qui avait ouvert des comptes bancaires ne relevant pas du droit au compte pour des clients pour lesquels elle avait précisément fait l’objet d’une désignation par la banque de France, ce qui lui permettait, au demeurant, de leur fournir des services bancaires tarifés⁸⁷⁸.

b. La portée du droit au compte

232. L’effectivité du droit au compte implique, cependant, que le client dispose d’un droit de faire fonctionner ce compte. Aussi, la convention de compte de dépôt, nécessairement écrite, régira, à la fois, les principes de fonctionnement du compte bancaire ainsi que les modalités de sa clôture⁸⁷⁹ dont les principes sont également encadrés.

233. Les services bancaires de base. Afin de rendre efficient le droit du client à faire

fonctionner son compte bancaire, le banquier est tenu de lui offrir un minimum de prestations, à l’exclusion de tout service susceptible de lui faire courir un risque⁸⁸⁰, le compte ne devant évidemment

874 Art. L. 312-1, al. 3, du Code monétaire et financier après la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie

875 Arrêté du 18 décembre 2008 portant homologation de la charte d'accessibilité pour renforcer l'effectivité du droit au compte

876 N. Mathey, op. cit., p. 69

877 Art. R. 312- 16, Code monétaire et financier

878 ACPR, Commission des sanctions, décision du 11 avril 2014, procédure n° 2013-04

879 Art. L. 312-1, Code monétaire et financier

182 fonctionner qu’en position créditrice⁸⁸¹. En effet, si la lutte contre l’exclusion bancaire peut impliquer un accès aux instruments classiques de paiement, garants d’une normalité sociale et d’une responsabilisation des titulaires, ainsi qu’un accès au crédit, inhérent au paiement des « petits chèques » en l’absence de provision⁸⁸² et à l’usage des cartes de paiement nécessaires au développement de l’économie⁸⁸³, le droit au compte ne correspond, toutefois, ni à un droit au crédit ni à un droit au chèque⁸⁸⁴.

Cependant, bien qu’à l’origine, l’établissement désigné ait eu la faculté de limiter ses prestations aux services de caisse, à l’exclusion de la remise de formules de chèques et de cartes de paiement⁸⁸⁵, la loi du 29 juillet 1998 a décidé que ces prestations seraient limitées aux services bancaires de base définis par décret⁸⁸⁶. Les services bancaires de base désignent alors toutes les opérations propres à la tenue de compte, c’est-à-dire l’ouverture, la tenue, la clôture du compte et un changement d’adresse par an ; les opérations propres à l’information du client, la fourniture de relevés d’identité bancaire, l’envoi de relevés mensuels des opérations effectuées sur le compte, la consultation à distance du solde du compte ; les opérations de caisse, les dépôts et les retraits d’espèces au guichet ; mais également la fourniture de moyens de paiement scripturaux dépourvus de risques que sont la domiciliation des virements bancaires, l’encaissement de chèques et virements bancaires, les paiements par prélèvement, titre interbancaire de paiement ou virement bancaire, une carte de paiement à autorisation systématique ou, à défaut, une carte autorisant des retraits hebdomadaires dans les distributeurs de crédit de la banque et deux chèques de banque par mois⁸⁸⁷. Toutes les opérations de débit rendues possibles par ces services de base sont donc soumises à un contrôle de l’existence d’une provision suffisante sur le compte.

A contrario, sont exclus du dispositif tous les services qui pourraient avoir pour objet ou pour

effet de rendre le compte débiteur⁸⁸⁸, comme le seraient les crédits, quelle que soit leur forme, ainsi que les délivrances de formules de chèques et de cartes de crédit, celles-ci pouvant constituer un

881 T. Samin, op. cit., p. 45

882 Cf. infra n° 252

883 C. Hugon, op. cit., p. 494

884 M. Vasseur, op. cit., p. 24

885 R. Bonhomme, op. cit., n° 431

886 Art. L. 312-1, alinéa 5, Code monétaire et financier ; décret n°2001-45 du 17 janvier 2001.

887 Art. D. 312-5, Code monétaire et financier

183 instrument de crédit⁸⁸⁹.

Outre la définition des services bancaires de base, le décret a également encadré les conditions de leur fourniture et, notamment, les conditions tarifaires dans le cadre de la procédure de droit au compte⁸⁹⁰. Ainsi, aux fins d’éliminer tout risque d’abus de la part des établissements de crédit obligés de gérer des comptes non-rentables⁸⁹¹ qui auraient pu être tentés d’imposer un solde minimum ou de pratiquer des conditions tarifaires anormalement élevées, il a été décidé de la gratuité des services bancaires de base fournis dans le cadre du droit au compte, puisque toute contrepartie contributive de la part du bénéficiaire du service de base, ayant ouvert un compte de dépôt selon la procédure de droit au compte, est exclue par le texte⁸⁹². Finalement, la seule opportunité pour l’établissement de crédit d’appliquer librement sa tarification habituelle sera de concéder immédiatement et volontairement l’ouverture d’un compte bancaire ne relevant pas de la procédure du droit au compte⁸⁹³, l’ouverture d’un tel compte après désignation de la Banque de France l’exposant à des sanctions disciplinaires⁸⁹⁴.

Il résulte de ces dispositions que, dans certaines hypothèses, outre le contrat bancaire ainsi que les services bancaires imposés au banquier, il existe un contrôle des prix qui, habituellement caractéristique de l’ordre public de direction, intervient dans ce cadre au titre de l’ordre public de protection puisqu’il s’agit bien de protéger les clients des banques. En définitive, dans cette hypothèse, l’intégralité de la relation bancaire, de l’ouverture du compte à son fonctionnement, en passant par le prix des services qui y sont liés, est imposée au banquier. Dès lors, à l’atteinte portée à la liberté contractuelle lors de la formation du contrat, s’ajoute l’atteinte portée à la liberté contractuelle permettant d’en définir le contenu. Il a, dès lors, pu légitimement être pensé que la relation ainsi nouée ne présentait plus réellement de caractère contractuel⁸⁹⁵.

De façon plus poussée encore, la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, a renforcé la logique sociale d’inclusion bancaire en prévoyant que les établissements de crédit devraient proposer aux particuliers se trouvant en situation de fragilité au regard, notamment, du montant de leurs ressources, une offre spécifique comprenant des moyens de

889

Cf. supra n°120 et s.

890 Art. L. 312-1, al. 5, Code monétaire et financier ; Le droit au service bancaire de base bénéficie, par ailleurs, à toutes les personnes physiques résidant en France titulaires de compte de dépôt

891 L’absence de rentabilité tient au fait, notamment de la faiblesse des dépôts effectués et de l'absence de crédit générateur d’agios ; V. J. Stoufflet, op. cit., p. 154

892 Art. D. 312-6, Code monétaire et financier

893 C. Hugon, op. cit., p. 496

894 Décision ACPR du 11 avril 2014, procédure n° 2013-04

184 paiement, dont au moins deux chèques de banque par mois, ainsi que des services appropriés à leur situation et de nature à limiter les frais supportés en cas d’incident⁸⁹⁶. A cet égard, une nouvelle charte d’inclusion bancaire et de prévention du surendettement a été adoptée par l’AFECEI⁸⁹⁷ et a vocation à renforcer l’accès aux services bancaires et particulièrement aux services de paiement. Au service bancaire de base, le législateur a donc ajouté un service bancaire de base spécifique à vocation sociale⁸⁹⁸.

234. La clôture du compte. Afin de préserver l’efficacité de la mesure, il semble logique

que la clôture d’un compte ouvert suivant la procédure de droit au compte relève d’un régime particulier. Ainsi, le banquier ne pourra clôturer le compte bancaire qu’après avoir délivré une notification écrite et motivée au client ainsi qu’à la Banque de France pour information, tout en respectant un délai de préavis d’au moins deux mois avant la clôture effective du compte bancaire ⁸⁹⁹. De ces termes, l’on peut déduire que la Banque de France n’exercera aucun contrôle sur la motivation de la clôture qui constitue, du reste, la seule contrainte supplémentaire au regard de la clôture de compte de droit commun⁹⁰⁰.

Par ailleurs, la Banque de France a recommandé à la profession bancaire de s’abstenir de clôturer automatiquement les comptes des clients frappés d’une mesure d’interdiction d’émettre des chèques, sauf à ce qu’ils n’aient pas restitué leur chéquier⁹⁰¹.

235. Limites et critiques du droit au compte. En premier lieu, l’idée même du droit au

compte a fait l’objet de critiques. En effet, ce mécanisme, permettant la mise en place d’un contrat forcé, impose purement et simplement l’ouverture d’un compte de dépôt au banquier et porte une atteinte considérable au droit du banquier de ne pas contracter, essentiel à sa liberté contractuelle, mais également à sa liberté de gestion constitutive de la liberté du commerce et de l’industrie⁹⁰². Toutefois, l’on pourrait penser que cette atteinte n’est qu’une juste contrepartie du monopole bancaire, constituant également une atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie favorable aux banques,

896 Art. L. 312-1-3, al. 2, Code monétaire et financier ; les conditions d'application ont été fixées par le décret n° 2014-738 du 30 juin 2014 qui a créé l'article R. 312-4-3 au sein du Code monétaire et financier

897

Arrêté du 5 novembre 2014 portant homologation de la charte d'inclusion bancaire et de prévention du surendettement

898 N. Mathey, op. cit., p. 71

899 Art. L. 312-1, al. 6, Code monétaire et financier

900De façon beaucoup plus pessimiste, F. Grua considère que dans cette hypothèse le droit de résiliation unilatérale du banquier disparaît, y